如何界定贪污贿赂犯罪主体

    问题一：国有企业的领导用公款为自己买保险，是否构成贪污罪，如果是经集体研究决定的，是构成贪污罪还是构成私分国有资产罪？
    肖中华（中国人民大学法学院教授）：国有企业的领导个人利用职务上的便利用公款为自己买保险，相当于用公款为其应该支付的保险费买单，定贪污罪是没有问题的。如果是经集体决定用公款买保险的，那么就要考虑行为人是否参与了决策、决策是否代表了单位意志：如果买保险的人没有参与决策，只是在他人决策后也被买了保险，其便不构成犯罪；如果参与决策的人都为自己买了保险，则涉及到私分国有资产罪和贪污罪的区别，这就要看其中单位的意志有没有得到体现，参与决策人及具体办理人员以外的其他人是否受益。私分国有资产罪和贪污罪最大的区别就是单位意志有没有体现、私分是否有集体性。私分国有资产罪体现了单位意志，决策者和具体办理人员以外的人也获得了利益，即使人员不多也是如此，而贪污罪是个人利用职务便利侵吞公共财物，即使人员众多也是如此。必须注意，两罪的区别不在于人数有多少，也不在于是公开或是秘密方式，人数和公开性都不是区分这两个罪的标准，它们只是参考因素。
    苗生明（北京市检察院公诉处处长）：这个问题确实很复杂，主要是因为涉及到贪污罪和私分国有资产罪的区别。我同意肖教授关于两罪的区别关键在于是否体现了单位意志的观点，但是主观上的区别在客观上应当会有所体现。私分国有财产确实带有公开性的特点，但是有公开性的是否都是私分，理论上讲也不尽然。如果是单位领导以给职工搞福利的方式购买保险，且违反了有关规定，那么就应当定私分国有财产罪；如果是自己利用职务上的便利，带有隐蔽性的为自己或个别人购买保险，就是贪污。
    徐传玲（北京市检察院第二分院二审监督处处长）：我同意肖教授和苗处长对此类问题的基本把握。前几年，北京市东城区检察院受理的第一个私分国有资产案件，就是一个国有企业的领导班子集体决定给企业全体职工购买保险，不同的级别，享受不同的保险，这个案子最终是以私分国有资产罪判决的。在司法实践中如何正确区分贪污罪和私分国有资产罪？我认为这两个罪最主要的区别就是要看行为人代表的是谁的意志，是少数决策者的意志？还是集体的意志？苗处长强调的“公开”和“隐蔽”都是一个相对的概念，“公开”的程度和范围是仅仅局限于决策层，还是整个企业？这些问题很关键，还需要进一步研究。
    问题二：国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，是否包括委派到全部由私人投资创办的私有公司、企业和全部属于民办的事业单位、人民团体的人员？若这些人员侵吞私有公司、企事业单位、人民团体的财物而非公共财物，能否定贪污罪？抑或定职务侵占罪？
    肖中华：凡是国家机关等国有单位委派到非国有单位从事公务的人员都是国家工作人员，上面这种情况也不例外。刑法规定涉及国家工作人员这类特殊主体的犯罪，是因为他的身份和行为与国家事务有密切关系，涉及到职务的收买和渎职、涉及到特别的法益需要保护，所以特殊身份的关键意义是他代表谁的意志，从事什么活动。具体到上述人员侵吞私有公司财物的情况能否定贪污罪，我认为如果侵占的完全是私有财物则不成立贪污罪，但是工作中利用职权收受贿赂，可以成立受贿罪。尽管贪污罪的对象可以包括非公有财产，但是如果侵占的财物根本就没有公共财物的成分，就不能定贪污罪，因为贪污罪的设定一方面是保护工作人员职务廉洁性，还有一方面是保护公共财产不被不廉洁的公职人员侵害，如果侵害的对象根本不包括公共财产，那么就不能定贪污罪，但可以定职务侵占罪。
    问题三：张某原具有国家工作人员身份（部门领导），退休后被返聘到下属单位帮忙，负责办公用房前期选址工作。在选址工作中张某接受他人建议，并经考察确定了建房地址。在洽谈占地定价问题时，得知占地有奖励政策，双方即商定以２６万元／亩的价格报上级单位。最终，上级单位按２５万元／亩的价格购地１０亩，向村委会共支出购地款２５０万元。事后张某分得３万元。（１）该行为如何定性？（２）“返聘”这种劳动合同形式应如何理解？“返聘”后国家工作人员的身份是否可以延续？“返聘”是否属于刑法意义上的“受委托从事公务”？
    肖中华：这个问题主要涉及到人事制度上的返聘和刑法规范意义评价的关系。返聘在刑法上不是一个规范用语，一般可以理解为让离开岗位的人返回岗位从事工作。返聘人员的性质如何界定，归根到底要结合返聘的具体情况，从刑法的规定上加以判断。返聘人员返聘后从事的工作性质是否属于从事公务，要根据具体返聘之后的情况来加以判断，不好笼统地讲，因为每一种返聘都可能有不同的性质，比如学校就有返聘教授的情况，有的返聘回来专门从事纯粹的教学活动，教学活动就不是公务；有的返聘回来从事行政管理（如负责招生工作、管理学校国有资产等），则是从事公务。当然，返聘回来从事教学活动的教授在国家考试监考过程中也是从事公务的。所以，问题的关键取决于返聘后从事的活动。至于这个案件，返聘后在下属单位帮忙，实际上就是负责建房的选址工作，有价格建议权，是代表国家机关的活动，属于从事公务，在选址的过程中提出价格建议，最后拿了３万元的回扣，应该说是利用职务便利收取了回扣，应该定受贿罪。返聘是否为刑法意义上的受委托从事公务？刑法上的受委托从事公务是指国有单位委托本单位外面的人从事公务，从这个案件来讲，行为人谈不上是受委托，因为他本身就是在一个国家机关从事公务。
    徐传玲：返聘只是一种任职形式，不代表职务性质。确定职务性质的关键是要看他从事的是劳务还是公务，本案中行为人有决策权，是公务权限的范畴，在这个前提下，他收受回扣的行为可以认定为受贿罪。反之，如果返聘人仅仅拥有参考权，不起决定作用，是劳务形式，那么就不能定受贿罪。
    肖中华：有些专业活动的建议权实际上是起到了决策的作用，应该认定为决策权。
    问题四：在经济体制改革、企业改制的情况下，如何界定国有公司、企业？国有公司、企业与非国有单位共同出资组建的股份有限公司、有限责任公司、经济联合体等性质如何认定？国家产权占多大比例的企业可视为国有公司、企业？
    阮齐林（中国政法大学教授）：根据最高人民法院的司法解释，现在认为只有纯国资企业才称为“国有企业”，如果包含其他经济成分，一律不算国有企业而是非国有企业。贪污贿赂罪中涉及的“国有”单位的概念严格地讲应该称为“纯国有”单位。
    徐传玲：这个问题在公司法里也可以进一步得到验证，国企只是国有独资企业。界定这个问题的必要性，其实质就是解决在国企参股的公司中，工作人员是否符合刑法规定的“以国家工作人员论”的范畴，其界定标准是主体是否受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，如果属于受委派，就具有以国家工作人员论的身份，如果没有受委派，那么就是职务侵占罪考量的范畴。
    问题五：公司性质的认定是以注册资金来源的性质还是以工商注册的性质为准？
    阮齐林：办理刑事案件要从实质掌握、作实质审查，除了看工商注册，如有疑问、争议，还是要看注册资金的真实来源。因为涉及到追究刑事责任，不能只看形式不看真实的情况。司法机关在办理刑事案件时一直是这么操作的，法律解释也提到应该根据真实的情况认定。实务中有这样的案件，某国有单位的有关负责人用单位的钱注册一个私人公司，目的是为本单位的职工留个后路、躲避债务纠纷。这就出现了名义上是私有公司实际是国有公司的单位——不戴“红帽子”的国有单位。最后司法机关还是根据实际情况认定该名义上的私人公司是国有单位。据此判决将该国有单位的资金拿到名为私有实为国有的公司不成立挪用公款罪。这种情况可以看一下有关判例，刊登在最高人民法院《刑事审判参考》第４１辑。处理刑事案件与处理民事案件不一样，必须注意实质审查。
    徐传玲：我同意阮教授的观点，对案件必须进行实质性的审查，但审查的范畴不能仅局限于注册资金，在某些案件中，虽然注册资金是个人筹集的，仅仅利用了国有的名义，在这种情况下，就要进一步确认国有公司是否为其提供了经营条件，比如厂房、设备，还有信誉等潜在利益，这些都是需要考量的重要依据。
    苗生明：在实践中，有些法院更加看重的是营业执照上注明的性质，刚才阮教授的观点是有法律依据的。在讨论企业性质的时候，更多的应当看它的实质。我们在考察企业性质的时候不能仅仅看其资金来源，还要看其有没有上级的投资单位，有没有主管部门，有没有按照国有公司经营，其利润资金的去向等，要全面地去衡量，收集充分的材料来证明其形式上和实质上的性质。
    苗有水（最高人民法院立案庭审判长）：如何认定企业性质，尤其是如何从所有制角度区分私营企业、集体企业和国有企业，一直是我们办理刑事案件的难点。在我看来，解决这个问题的总原则应当是：一般情况下，应当按照工商行政管理机关颁发的营业执照来认定企业性质；特殊情况下，如果有证据证明工商登记的性质与企业的实际性质是不一致的，应当要求工商部门出具书面证据对于企业性质进行重新认定，并按照重新认定的性质来认定企业的性质。一般地说，司法机关不宜直接对企业性质作出与工商部门不一致的认定。在有的案件中，某一公司被注册为有限责任公司，但实际上是所谓的“一人公司”，即实际上资产是一个人所有和控制的，其他股东是挂名的，这在法律上讲仍然应当认定为有限责任公司，不能认定为“个人”。修订后的《公司法》规定了“一人有限责任公司”的概念，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。这种“一人有限责任公司”与“个人”也不是一回事。从刑法意义上讲，实践中出现的很多有挂名股东参加的“一人公司”，是按个人，还是按单位来对待，一直是一个问题。我的看法是，原则上应当按照单位对待，但就一些具体罪名而言，在行为性质认定时应当具体问题具体分析。比如是否构成单位行贿罪的问题。如果以“一人有限责任公司”的名义去行贿，而行贿所得的利益落到一个人身上，实质上是一个人的行贿行为，不宜以单位行贿罪认定。根据刑法第三百九十三条的规定，借单位之名去行贿，实际上是谋取个人利益，即耗费单位资源来谋私利，违法所得归个人所有的，依照刑法第三百八十九条、第三百九十条关于个人行贿的规定处理。当然，刚才讲到的挂名股东的有限公司的单位性质认定，与耗费单位资源却为个人利益的行为性质的认定，不是同一个问题。在这种挂名股东法律形式之下，尽管由一名实际控制者享有利益，但从法律上讲挂名股东也要承担相应责任和义务，所以不能把这种公司与个人画等号，只要公司登记没有被推翻，就是一个单位。如果是单位行为，则构成单位行贿罪。
    问题六：国有公司委派到非国有公司担任董事的人员，同时被非国有公司董事会选举、聘任为董事长、总经理，在其具有双重身份情况下，利用董事长、总经理职权进行职务犯罪，如何认定其主体身份，定贪污罪还是定职务侵占罪？
    阮齐林：对改革中出现的问题要以改革的思维对待，我国考虑到国有资产的特殊情况，目前认为如果是国有单位或者政府委派到非国有单位从事公务的就认为是国家工作人员，至于这是否符合公司法规定是另外的问题。有关人员受委派后在该公司担任的具体职务可能是委派单位直接任命或指定的，也可能是委派单位建议由接受委派单位任命的，由谁任命不影响其身份。因为受委派人实质上具有国有单位委派的身份，接受委派单位安排有关受委派人员的职务只是具体落实的问题。最高人民法院《刑事审判参考》第３９辑也有关于这方面的判例。