非国家工作人员能否与国家工作人员构成共同贪污犯罪？
法律援助贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有 公共财物的行为，该罪的构成前提是行为人必须具有国家工作人员的身份资格，其行为特征 是在故意支配下的侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。行为人没有 国家工作人员的身份资格，不可能构成单独的贪污罪，但并不能改变侵吞等客观行为特征的 应有属性。因此，也足可以构成与侵吞等行为特征相对应的其他犯罪。
然而，内外勾结而构 成的共同贪污罪，意味着国家工作人员的主体资格与非国家工作人员的客观行为（姑且这样 假定）二一添作五地组成一个有机的行为整体。但这里暴露的问题是：一、国家工作人员的 身 份资格在刑法以外的其他法律（如行政法）上能否为他人借用或者共享？退一步而言，即使在 刑法上定罪时能够为他人借用或者共享，那么落实到个体量刑时，从未享受过国家工作人员 身份资格的非国家工作人员如何承受只有国家工作人员才能承担的义务（比如贪污罪的最高 刑为死刑）？二、非国家工作人员借用国家工作人员的身份资格可以构成贪污罪的共犯，不借 用，只能构成盗窃罪等单独犯。从现有的法律规定看，盗窃罪与贪污罪的数额起刑点仍有数 倍之差，现以贪污罪的共犯论处，到底是在宽纵还是为了严惩，其简单性不能一言以蔽之， 其间的相互关系如何协调，颇费思量。三、国家工作人员与国家工作人员相勾结，利用国家 工作人员的身份条件实施侵吞、窃取、骗取就只能构成贪污罪，静态的身份条件与动态的占 有行为孰轻孰重，在价值判断上颇为使人犯难。即使国家工作人员利用职权之便，提供钥匙 ，指明路径具有动态性质，但与占有的行为相比，很难说职权之便在这里起到了决定性的作 用。
上述并不是停留在既定规范上的理论分析和并不是简单地对直观现象的感性描述，为我们 提出了一个更为深刻的问题，即如何对待有身份犯与无身份犯能否构成只有特殊主体资格才 能 构成的共同犯罪，实际上是一个如何协调社会秩序与个人自由相互关系的问题。刑法要求保 护社会秩序，势必要求人人不要犯罪。刑法明文规定某些犯罪即使在单独犯罪中只能由特 殊主体构成，但在共同犯罪时也可以由普通主体构成，表明了刑法保护社会秩序的价值倾向 . 但刑法保护社会秩序并不是刑法的唯一价值选择，与此同时，刑法同样需要保护个人自由。 保护社会秩序和保护个人自由，在刑法领域中何者更为重要，是几千年刑法学家们、哲学家 们、社会学家们，甚至伦理学家们孜孜以求、而在我们看来还没有最终破译的难题。一句 貌似辩证法的对立统一规则似乎已经接近了破译难题的门槛。然而几千年来的刑法法律史和 刑 法运作史告诉我们，在保护社会秩序的堂皇口号下，个人自由是极容易被忽视，甚至被粗暴 的侵犯。历史上专制社会条件下的法外治法，法外用刑，不胜枚举，俯拾即是。撇开时过境 迁的历史不言，我国刑法对此采取了何种价值选择，应当采取何种价值选择，这一问题正象 有的刑法学者深深指出的那样：“确实是一个深省的问题。”（注：曲新久：《刑法的精神和范畴》，中国政法大学出版社2000年5月版，第57页。）社会秩序和个人自由何者为 重，没有一个绝对的价值选择标准。某些犯罪规定只能有特殊主体才能构成，意味着刑法对 特殊主体以外的其他社会成员个人自由的承认，但允许可以构成共同犯罪，又意味着向社会 秩序的方向回归。但是我们还是认为，我国现行刑法在量刑法定的这一鼓舞人心的口号下面 ，基本上是以保护社会秩序作为首先价值取向的，正因为如此，犯罪主体资格原则在刑法总 则得到确立之后，在刑法分则的具体规定可以进行变异改造就显得不足为奇了。尽管刑法分 则中类似贪污罪的这样规定极为少数，但令人觉察到的，刑事立法的个别规定作为一种法 律精神已经影响到司法解释，例如强奸罪、职务侵占罪，而这种司法解释的影响扩大到司法 实践，就会出现诸如亲属相勾结的受贿罪共犯等等现象。更令人感觉到，当我们的许多刑法 学家们忙于为这种刑法规定、司法解释和实践运作寻找“充足”的理论根据时，个人自由要 取得与社会秩序相同的地位，甚至个人自由要取得高于社会秩序的地位，我们还必须耐心地 假以时日依赖于整个社会的现代法治观念的更新。尽管这一过程在我国长期处于社会主义初 级阶段的目前和未来将是缓慢的、长时间的，但现代法治观念下的刑法迟早要向这个方面迈 进的。当然，远水解决不了近渴，在有身份犯与无身份犯能否构成只有特殊主体资格才能构 成的共同犯罪问题，我们否定已有的刑法规定、司法解释、司法案例，甚至由此而引发的论 证理论，是否也是为了稍微扩大个人自由的天地起到某种积极的作用？
刑法条文：
第三百八十二条 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
司法解释：
1:最高人民检察院关于办理离退休国家工作人员受贿罪案件有关问题的批复
2:关于佛教协会工作人员能否构成受贿罪或者公司、企业人员受贿罪主体问题的答复
3:关于印发《“关于挪用公款归个人使用或者进行非法活动以贪污论处的问题”的修改补充意见》的通知
4:最高人民检察院关于印发《最高人民检察院关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》的通知
5:最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释
6:关于共同做好国有企业中贪污贿赂犯罪预防工作的通知
7:最高人民法院最高人民检察院印发《“关于挪用公款归个人使用或者进行非法活动以贪污论处的问题”的修改补充意见》的通知
8:最高人民法院关于对贪污 受贿 挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定
9:最高人民法院关于贪污挪用公款所生利息应否计入贪污挪用公款犯罪数额问题的批复
10:关于有贪污贿赂行为的国家行政机关工作人员必须在限期内主动交代问题的通告
11:中共中央纪律检查委员会关于对犯有贪污、贿赂错误党纪处分的数额界限问题的请示的答复
12:最高人民法院《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》的通知
13:最高人民检察院关于印发《最高人民检察院关于贪污受贿案件免予起诉工作的规定》的通知
14:最高人民法院、最高人民检察院关于印发《关于贪污受贿投机倒把等犯罪分子必须在限期内自首坦白的通告》的通知 [05-30]
15:最高人民法院研究室关于贪污盗窃粮票油票等计划供应票证应如何处理问题的电话答复
16:最高人民检察院、最高人民法院关于盗窃、贪污粮食数额如何计算问题的意见
17:四川省高级人民法院关于加强报告和督办贪污贿赂、渎职、经济犯罪大要案件工作的通知
18:四川省人民检察院等关于共同开展预防重点公路工程建设中贪污贿赂等职务犯罪工作的意见
19:四川省人民检察院、四川省交通厅关于共同开展预防重点公路工程建设中贪污贿赂等职务犯罪工作的意见
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