职务侵占罪法定刑的立法缺陷及修改建议

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        1997年刑法第二百七十一条第一款,虽然将职务侵占罪以独立罪名确定下来,但是受当时社会经济发展实际和立法技术限制,在法定刑的立法设计上存在多处缺陷,在定罪量刑及价值取向上不尽完善,导致案件处理的法律效果和社会效果均不尽人意。表现在以下几个方面:
      一、数额笼统,上不封顶。职务侵占罪是典型的数额犯。数额既是定罪的依据也是量刑的依据。但对数额的划分只有两个档次:一是“数额较大的处五年以下有期徒刑或拘役”;二是“数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产”。没有对数额特别巨大作出规定,不能适应现实生活中的司法需要。首先是预防犯罪功能难以有效发挥。行为人在实施犯罪过程中,如超过数额巨大的起点后,由于上不封顶,对之后是否继续侵占,无论再侵占数额多少,即使达百万元、千万元,刑罚最高也只能判处十五年有期徒刑。由于没有更高法定刑的威慑,极易导致行为人破罐破摔,继续大肆侵占本单位财物,从立法环节起不到刑罚应有的预防功能。其次是案发后受法定刑的局限,被告人退赃积极性不高。行为人的犯罪数额一旦达到数额巨大,即使全部退赃,最低也只能判处五年有期徒刑,如行为人在既无法定减轻处罚情节,又缺乏酌定减轻处罚情节的情况下,容易使数额在10万元以上至几十万元间的被告人,即使有退赃能力也往往选择拒不退赃。而职务侵占罪的社会危害性主要体现在对本单位财物的侵占上,但是由于立法上的原因,在价值取向上,难以起到促人悬崖勒马、回头是岸的引导作用。而司法受立法局限,难以削弱此类社会危害性。
      二、法定刑偏低,罚不当其罪。职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的法定刑相比较,前者明显轻于后者。一般而言,侵占罪的社会危害程度明显轻于盗窃、诈骗等罪,但职务侵占罪还存在行为亵渎职务廉洁性的一面,并且有利用职务之便的有利条件,其犯罪成功率高于盗窃、诈骗等犯罪,相对应的其社会危害程度也要重于侵占罪,而接近或相当于盗窃、诈骗的社会危害程度。同样,与贪污罪相比,职务侵占罪与贪污罪在客观方面有极大的相似之处,只是在犯罪主体上不具备“国家工作人员”身份。如果同样是非法侵占本单位50万元现金,且情节特别严重的,国家工作人员最高法定刑为死刑,而公司、企业或者其他单位人员则最高只能判处十五年有期徒刑,刑罚悬殊。随着社会主义市场经济的发展,社会处于转型期,特别是物权法平等保护原则的制定,对职务侵占罪的刑事打击力度不足的缺陷日益明显。
      三、缺乏罚金刑,打击方法单一。同样是侵财型犯罪,盗窃、诈骗罪均有罚金刑,而职务侵占罪没有设置罚金刑,无疑会让被告人在经济上占了便宜。
      综上,笔者建议,对刑法第二百七十一条第一款可作如下修正:公司、企业或者其他单位的人员,以非法占用为目的,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占用本单位财物,数额较大的,处五年以下有期徒刑或拘役,并处或单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,可以并处没收财产;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处没收财产。商业银行或其他金融机构工作人员犯前款罪行,致该银行或者金融机构破产的,处死刑,并处没收财产。同时,刑法总则中,也可作出相应规定,“对侵财型犯罪,凡全额退赃,并两倍以上缴纳罚金,且有悔罪表现的,可酌情减轻处罚”。
    刑法条文:第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。
    国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
    第一百八十三条 第一款 保险公司的工作人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。
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    4、贪污罪、职务侵占罪之辨析:http://www.scxsls.com/a/20110701/10624.html
    5、最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释:http://www.scxsls.com/a/20110701/568.html
    6、四川省人民检察院关于执行职务侵占等犯罪案件追诉标准的批复:http://www.scxsls.com/a/20110701/12980.html
    
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