侵占罪中“利用职务上的便利”如何理解？

        关于“职务”一词义的内涵，《现代汉语词典》中对其解释为：“职位规定应该担任的工作。”而工作既包括脑力劳动，又包括体力劳动，因而职务的范畴应当包括公务和劳务，职务是一项工作，不能等同于“职权”，职权是指职务范围的权力，职务包括担当单位的管理职责和从事具体的业务活动。“利用职务上的便利”，是职务侵占罪的构成要件，通说认为，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”是指利用自己职务范围内的职权和地位所形成的有利条件，即经手、负责、管理本单位财物的便利条件，具体应包括，利用自己所主管、分管、经手、决定、处理或经办一定事项的权力，依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的职务、岗位有关的权限，依靠、凭借权限去控制、左右其他人员。1979年刑法155条规定“国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的是贪污罪。”1988年《补充规定》明确指出：利用职务上的便利是贪污罪的构成要件。1997年刑法271条中职务侵占罪中的构成要件无一例外地又沿袭了这一规定，即仍然将此作为职务侵占罪的一个必备要件予以规定。因此准确理解贪污罪中的“利用职务上的便利”之含义，对于正确把握和认定职务侵占罪具有实质的意义。“两高”1985年《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律问题的若干问题的解答（试行）》中对此作了较为明确的解释：“利用职务上的便利，是指国家工作人员、集体组织工作人员或者前述其他受委托从事公务的人员，利用其职务上主管、管理、经手公共财物便利条件。例如，出纳员利用其职务上保管现金的便利，盗窃由其保管的公款，是贪污罪，如出纳员仅是利用对本单位情况熟悉的条件，盗窃由其他国家工作人员保管的公共财物，则是盗窃罪。”在此司法解释之后，对于贪污罪及职务侵占罪的“利用职务上的便利”的含义未再作出新的司法解释，应当承认其仍然具有法律效力，在司法实践中完全可以参照执行，根据这一司法解释，引用职务侵占罪的“利用职务上的便利”，应当包括以下应有之义：
    第一、利用职务上的便利有其特定的范围，是指行为人利用其职权范围内的主管、管理、经手财物的便利条件，而不是指利用工作上的便利条件，如解释中指出的“利用本单位情况熟悉的条件”，盗窃其他人保管的财物，只能构成盗窃罪。利用职务上的便利，表明行为人具有一定的职权，与被其非法占有的财物之间，有着特定的权利、义务关系，即行为人享有合法管理、经手财物的职权。这说明职务上的便利只能为具体特定职务身份的主体所具有，它不能背离特定职务身份及其产生的职权内容相分离而独立存在。
    　　
    　第二、利用职务上的便利是一种滥用职权的行为。具体表现在利用履行合法职权的形式，实施了非法占有财物的行为，实质是滥用职权，违反其职责的行为。行为人主管、管理、经手所在单位财物之权的行使，不得超越法律、法规以及单位章程的规定范围，正确履行“主管、管理、经手”等职务之责，既是其权利，又是其应尽的义务。职务侵占罪虽然未被列入渎职罪的范畴，但其利用职务之便实施侵占犯罪则是职务侵占罪构成的重要特征，行为人所以构成职务侵占罪，就是因其不能正确履行职权，或者滥用职权，或者超越职权，实施非法占有所在单位财物的行为所致。
    　　
    　第三、利用职务上的便利还应体现在直接性的特点。所谓直接利用本人职务上的便利，是指行为人利用本人所持有的职权，直接单独非法占有本单位财物的行为。例如，保管人员监守自盗本人所保管的单位财物，出纳人员弄虚作假，非法侵吞自己所经管的单位资金等。这种非法占有行为一般只有是单位内部某一部门的直接管理、经手、负责的人员才能做到，且在非法占有的过程之中，没有他人职权的配合，仅靠自己的职权即可完成非法占有的全部行为。其职务便利的利用，既可能是本人职务应有之权，也可能是超越本人的职权范围，即使是超越本人职权范围的非法侵占，也是以本人的职权作为基础所实施。因此，不管属于哪种情形，均属直接利用本人职务的便利。这是利用职务上的便利的最主要形式。
    刑法条文：第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
    国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
    第一百八十三条 第一款 保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。
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