不合法取得的国家工作人员职务的主体认定

        因为社会情况的复杂性，出现了一些国家工作人员职务并不是通过合法途径取得的，但是以国家工作人员身份从事公务的情形。比如，以买官卖官取得的，违反有关规定任命的，伪造证件、履历、学术科研成果骗取的（如报导的一些买官卖官案例及原上海交大微电子学院院长陈进等“汉芯”造假案、原同济大学生命科学与技术学院院长杨杰学术履历造假案）等。这些人在以不正当手段取得国家工作人员身份或者任职后从事公务活动期间，能否成为刑法上“国家工作人员”？一种观点认为，不能承认其为国家工作人员，[3]因而也就不能成为“三罪”的主体。笔者认为，可以承认其为刑法上的国家工作人员。判断是否是刑法上的国家工作人员的标准不应该是取得国家工作人员职务的形式，而应当是从事公务时是否取得这个职务，即职务的真实性，哪怕这个职务是通过不正当途径取得的，只要是在未被依法解除之前从事公务的，仍应视为国家工作人员。如果是冒充国家工作人员从事活动的，则不能成为刑法上的国家工作人员，其行为构成犯罪的，只能依照刑法第279条招摇撞骗罪处罚。最高人民法院研究室曾就这一问题于2004年3月30日以法研[2004]38号文答复北京市高级人民法院：“行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为，构成犯罪的，应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任”。这一答复精神说明，国家工作人员的职务是通过不正当途径取得的不影响刑法上国家工作人员的认定。