其他依照法律从事公务的人员如何认定
法律援助作者：最高人民法院刑二庭庭长、法学博士熊选国 最高人民法院立案庭审判员、法学博士 苗有水
熊选国（以下简称熊）：关于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”的理解，历来是审判实务中的难点。全国人大常委会于２０００年４月２９日通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，规定村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作，属于“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论。这一立法解释解决了不少难题，但由于其规范对象仅限于“村民委员会等村基层组织人员”，也留下了一些争议。
苗有水（以下简称苗）：据我理解，“其他依照法律从事公务的人员”既不同于国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，也不同于受委派从事公务的人员，此类人员是在特定条件下行使国家管理职能的人员。为什么说他们与前两类“准国家工作人员”不同呢？因为此类人员从事公务和行使国家管理职能，并不是其本身所固有的职责引起的，而是在特定条件下进行的，是其特定职责的要求。例如，各级人大代表来自各行各业，有的是农民，有的是工人，其本职工作就是务农、做工，本身不具有国家管理的职责，不是国家工作人员。但是，农民、工人一旦当选为人大代表并依法履行职责，就在这一特定条件下具备了国家管理的职权，从而成为国家工作人员。
熊：是的。你说的其实是“其他依照法律从事公务的人员”这个特征。还应当注意，此类人员还有另外一个特征，即必须依照法律从事公务。所谓“依照法律”，是指他们从事公务活动必须具有法律依据。这可以体现为法律直接加以规定，也可以由法律、法规授权行使管理职权以及受国家机关委托行使行政管理职权。但没有法律依据的，就不能认定为从事公务的人员。之所以讲究“依照法律”这个特征，是为了防止这类主体的扩大化。我们办案中遇到过这样的情况：一个国有企业的出纳每月都去银行为本单位职工取工资，有一回她因太忙，就让本单位一名司机替她去取，没有想到司机取了钱就逃匿了。这名司机能否作为“其他依照法律从事公务的人员”认定呢？显然不能，因为这样认定没有法律依据。
苗：全国人大常委会的立法解释，将村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作的活动规定为从事公务，也是有法律依据的。根据村民委员会组织法的规定，村民委员会属于农村群众自治组织，不行使国家管理职权，其组成人员不属于国家工作人员。但法律赋予村民委员会等村基层组织协助人民政府从事行政管理工作的职权，因此立法解释规定，在协助乡镇人民政府从事行政管理工作时，农村基层组织人员应以国家工作人员论。基于“行使国家管理职能”和“依照法律”的特征去考虑，除了立法解释列举的村民委员会等村基层组织协助人民政府从事行政管理工作的七种情形外，还有哪些人员从事哪些活动时可以认定为“其他依照法律从事公务的人员”呢？
熊：我看主要有这么几种情形：一是依法履行职责的各级人民代表大会代表。根据我国宪法、全国和地方各级人民代表大会组织法、全国和地方各级人民代表大会代表法的规定，各级人大代表在开会和闭会期间，均享有一定的从事国家管理工作的职权，人大代表在依法履行职责时，应以国家工作人员论。二是依法履行审判职责的人民陪审员。根据法院组织法、刑事诉讼法的规定，有选举权和被选举权的年满２３岁的公民，可以被选举为人民陪审员，但是被剥夺过政治权利的人除外。人民陪审员在人民法院执行职务期间，是其所参加的合议庭的组成人员，与审判员有同等权利。因此，人民陪审员在依法履行职责时，应以国家工作人员论。三是协助人民政府、街道办事处从事行政管理工作的居民委员会等城镇基层组织人员。根据居民委员会组织法的规定，居民委员会属于城市群众自治组织，不行使国家管理职权。但法律赋予居民委员会等城市基层组织协助街道办事处从事行政管理工作，其组成人员在从事上述工作时，也属于“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论。四是其他由法律授权从事公务的人员。
苗：“其他由法律授权从事公务的人员”具体是指哪些人呢？
熊：这很难一一予以列举。举个例子来说，如曾经颇有影响的龚建平“黑哨”案件。龚建平原系首都体育学院教师、国际级足球裁判员，因涉嫌犯公司、企业人员受贿罪于２００２年４月１７日被逮捕。龚建平利用担任裁判员职务之便，接受请托，多次收受他人给予的财物，数额巨大。此案在诉讼过程中争议很大，有人认为龚建平的行为构成公司、企业人员受贿罪，也有人认为不构成犯罪。北京市宣武区人民法院经审理认为，根据《中华人民共和国体育法》的有关规定，全国足球甲级队Ａ组、Ｂ组联赛作为全国单项体育竞赛，由中国足球协会负责管理；被告人龚建平受中国足球协会指派，在全国足球联赛中执行裁判工作任务，属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论。因此，该院以受贿罪判处龚建平有期徒刑十年。这个判决是正确的。国外有中介人员、裁判等受贿的专门规定，刑法对这类人员单独规定予以处罚是最合适的。但在刑法未修改前，对足球裁判的收受贿赂行为，只能按受贿罪定罪处罚，不能以公司、企业人员受贿罪处理。这是因为，足球裁判受足协委派担任裁判职责，不隶属于任何俱乐部，也不是为俱乐部工作，不是公司、企业人员。
苗：我们上面谈的问题，实际上与国家工作人员这一刑法范畴的本质特征有关。如何认识国家工作人员的本质特征，直接影响到国家工作人员的认定，关系到职务犯罪能否构成。关于国家工作人员的本质特征，理论界主要有以下几种观点：一是“公务说”，认为国家工作人员的本质在于从事公务，如果行为人的职业不是从事公务，就不构成国家工作人员。二是“身份说”，认为国家工作人员必须具有特殊身份，例如干部身份、公务员身份等，不具有此类身份，就不是国家工作人员。三是“财产说”，认为在经济和渎职犯罪的认定中，区分行为人的行为是国家工作人员实施的渎职犯罪还是普通的刑事犯罪，主要看行为人侵犯的财产是国有财产还是非国有财产，如果是国有财产，则构成渎职类犯罪。四是“单位性质说”，认为主体身份同其所在单位的性质有密切联系，如果所在单位是国有单位，该工作人员显然就是国家工作人员。究竟哪一种说法比较有道理呢？
熊：我认为，基于刑法第九十三条的规定去考察，“身份说”、“财产说”、“单位性质说”都不能反映国家工作人员的本质特征，认定行为人是否属于国家工作人员的根本标准在于其是否从事公务。
苗：对于何为“从事公务”，理论界和司法实务部门有多种理解。有的人说公务是与私务相对而言的，所以公务可以区分为国家公务和集体公务两大类；也有人说公务是与劳务相对应的概念，简单的劳务活动，即使是为了国家、集体的利益而进行的，也不能算“从事公务”。哪一种理解是可取的呢？
熊：其实，你所说的两种理解并不矛盾。私人事务当然不属于公务，而把公务和劳务区别开来，也是有必要的。总的来说，“从事公务”是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、管理、监督等职责。现实生活中，公务主要表现为两类：一是与职权相联系的公共事务，如国家机关公务员所从事的公务；二是监督、管理国有财产的职务活动，如国有公司、企业管理人员或者受委派人员的职务活动。换句话说，国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳等管理、监督国有财产等活动，都属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。
苗：审判实践中经常遇到的是如何区分公务活动和劳务活动、技术服务工作的问题。审理个案时遇到这样的问题，往往不能在审判人员之间形成一致意见。
熊：这不奇怪。有的案件还关系到罪与非罪，这就要求我们慎之又慎。例如，被告人彭某系某国有建筑设计院的工程师，在受本单位指派负责给某购物中心设计暖通设备时，几个空调生产厂家与其商定：如果彭某按照该厂家的产品样本设计图纸，并在图纸上标注该厂家的名称和产品型号等，那么该厂家将按照与购物中心签订合同之标的４％付给彭“技术咨询费”。彭某就按约定的办了，后来这些空调厂家给了他２０余万元的回扣。此案中，对如何看待彭某的主体身份，诉讼过程中争议很大。最终，经最高人民法院审判委员会讨论，彭某被宣告无罪。主要理由是：彭某虽然是国有事业单位工程设计人员，但其从事设计图纸工作是基于委托关系而产生的一种技术性劳务活动，不是管理工作，因而其行为不符合受贿罪的基本特征。当然，宣告其无罪不等于说他收受财物是正当的，只是表明这种行为依法不按犯罪处理。
苗：和技术性工作有关的，还有医生、教师收红包的问题，司法实务中也有争论。
熊：我个人意见是，在一般场合，不宜把动手术的医生、讲课的教师作为国家工作人员看待。医生做手术前后收红包、教师因辅导学生而接受学生家长的“感谢”，均属于行业不正之风，不宜按受贿罪来处理，因为他们所从事的是一种技术性工作，而不是管理活动。当然，如果医生在采购药品的过程中吃回扣、教师在招生工作中收受他人财物，行为的性质就变了，可能构成受贿罪。
