刑法意义上国家工作人员的认定
法律援助刑法上所说的国家工作人员与其他法律、法规中的国家工作人员是有很大差别的，其他法律、法规一般是指国家公务员、国家干部等。而刑法意义上的国家工作人员对是否是国家公务员、国家干部是在所不究的，虽然有这种身份的人可以成为刑法上的国家工作人员，但法律规定和司法实践确认刑法上国家工作人员的时候是不需要对这种身份进行特别考量的。说白了就是有这种身份的人也可能不能成为刑法上的国家工作人员，没有这种身份的人也可以成为刑法上的国家工作人员。因此，刑法所说的国家工作人员，只能在刑法意义上使用，不能与其他混同。
那么，什么是刑法上的国家工作人员呢？刑法第93条作了具体规定，可以归纳为四种情形：国家机关中从事公务的人员；国有单位中从事公务的人员；国有单位委派到非国有单位从事公务的人员；其他依照法律从事公务的人员。前一种是标准的国家工作人员，后三种是以国家工作人员论的准国家工作人员。这四种情形的人员都有一个共同的特征就是必须是“从事公务”的人员。
1、国家机关工作人员。
刑法上的国家机关工作人员，包含了宪法意义上的国家机构工作人员，即权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员，但并不等同于宪法意义上的国家机构工作人员。根据全国人大常委会关于渎职罪主体适用问题的解释，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。另外，在乡镇以上党的机关、政协机关中从事公务的人员，也应当视为国家机关工作人员。
在判断是否属于刑法上的国家机关工作人员的时候，不能完全看其身份，即不能看他是不是国家干部、公务员，也不能看他是否是在编人员，而是看他是否在行使国家管理职权即从事公务，行使这种职权是否有法律依据或者得到国家机关的授权。比如人民法院聘用的书记员，尽管他过去可能只是在校学生或者社会无业人员，现在也不在人民法院人员编制之内，但他实际行使了国家部份司法权，可以认定为刑法意义上的国家机关工作人员。
2、国有单位中从事公务的人员。
这一类是指在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，总的是比较好掌握的，主要把握两点：一是单位的性质必须是国有，二是从事的是公务。凡同时符合这两点的，以国家工作人员论。至于说是否是国家干部，是在编正式职工还是合同聘用人员等均在所不究。不过，还有一个问题需要引起注意，那就是如何认定单位的国有性质？国有资本控股、参股的股份公司是否属国有单位？我认为，只有全资国有的才属于刑法上的国有单位，其他均属非国有单位。这一点可以从最高人民法院一个司法解释得到印证。《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》明确“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”
3、国有单位委派到非国有单位从事公务的人员。
受委派从事公务的人员，是指受国有单位的委托、派遣到非国有单位从事组织、领导、监督、管理等职责的人员。实践中，要特别注意的是：
一是，受委派者不论来源。不管受委派者原来是委派单位或者接受委派单位的人员，还是从社会上临时招聘的人员均可。
二是，受委派者不论身份。不管受委派者原来是国家干部、职工，还是农民、无业人员均可。
三是，委派形式可以多种多样。可以是事前、事中的提名、推荐、指派、任命，也可以是事后的认可、同意、批准等[2]；可以是书面的，也可以是口头的，只要能够证明这种委派成立即可。
四是，接受委派的非国有单位的选举或任命不能否认国有单位委派的性质。受国有单位委派的人员在接受委派的非国有单位因选举和聘任担任一定的职务，如董事、监事、董事长、总经理、总会计师等，并不因为这个选举或聘任是由非国有单位作出的而改变其系受国有单位的委派，以国家工作人员论的性质，除非委派单位撤销或者解除了对其的委派。
另外，国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员转入或者被改制后的新公司聘用任命的，除非是代表国有投资主体行使管理职权的，均不以国家工作人员论。
五是，受委派的人必须是代表国有单位在非国有单位从事组织、领导、监督、管理等职责。
4、其他依照法律从事公务的人员。
“其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”，是一个兜底性规定。“其他”究竟指的哪些？法律没有也难以一一作出规定。尽管全国人大常委会对此作出了立法解释，但也只是对村民委员会等村基层组织人员协助政府从事7项行政管理工作时，属“其他依照法律从事公务的人员”，最高法院《纪要》也只列出了4种情形，而且仍都使用了“其他……”字样，表明其范围并没有穷尽。不过要注意的是，最高法院的《纪要》是在全国人大常委会解释的基础上，根据审判实践提出的意见，其涉及的范围要广。比如，立法解释只涉及到了农村村民委员会等村基层组织，而《纪要》还包括城镇居民委员会、履行职责的人大代表、履行职责的人民陪审员等。根据这一精神，笔者认为还应当包括履行职责的政协委员。因此，办案中更应注意参照《纪要》的精神准确认定“其他依照法律从事公务的人员”。当遇到立法解释和《纪要》仍不能涵盖，难以判断的案件时，应根据是否是在特定条件下行使国家管理职能和是否是依照法律规定从事公务这两个条件来进行分析，凡两个条件都具备的可以认定为是“其他依照法律从事公务的人员”，否则不是。这一问题相当复杂，还需要我们进行认真的研究和探讨。
