刑事犯罪案件中单位应该如何认定？

        在日常生活中，无论是在口头上还是书面语言中，“单位”一词出现的频率是相当高的，人们并不感到有深追什么是单位的必要，都能心领神会地理解为，它不是指个人，而是指一种组织。然而，在作为定罪处罚准绳的刑法上，使用单位一词，则必须明确它的内涵、外延，以免混淆政策界限，造成错判。
        什么是单位?依照词典的解释，是指机关、团体或属于机关、团体的各个部门。这个解释不仅难以涵盖刑法上多处提到的企业、事业单位，而且因其不能表明单位的标准和特征，实际上也不可能解决刑法上的单位的内涵与外延。
        笔者认为，研究刑法上的单位的含义，首先应当明确以下几点：（1）单位是个多义词，不是严格意义上的法律概念。刑法上的单位应有其特定的含义和范围。例如，单位是一种社会组织，但并非任何组织以及单位内部的任何具体部门都能成为刑法上的单位。（2）在刑法不同条文中的“单位”一词，其范围也并非一致。比如，刑法规定某种犯罪可由单位构成，且构成该罪的单位没有特殊限制条件，任何公司、企业、事业单位、机关、团体均可构成；而还有一些单位犯罪，刑法对构成该罪的犯罪单位有特殊的限制条件，只有符合这些条件的单位才能构成该罪。再如，有的单位不能成为刑法分则中单位犯罪的主体，但不能否定它是单位，其工作人员仍属于现行刑法典第271条、第272条中的单位的工作人员，因而可以成为职务侵占罪、挪用资金罪的主体。
        那么，刑法中规定的所有“单位”，有什么共同特征呢?换言之，用什么特征能够清楚地划分刑法上的单位与非单位的界限呢?这是有一定困难的，但仔细分析，还是可以发现单位所具有的共性。刑法上的单位应具备什么特征或条件，学界有多种不同的看法。有的认为是：（1）依法成立；（2）合法存在；（3）具有刑事责任能力。有的认为是：（1）依法成立并取得法律主体资格的合法组织；（2）有一定的财产和经费；（3）能以自己的名义享有权利、承担义务；（4）能形成单位的意志并支配单位的行动。还有的认为是：（1）合法性；（2）组织性；（3）独立性；（4）完全性（即单位犯罪的主体必须是能够完全承担法律责任的组织）。在笔者看来，刑法上作为一种社会组织的单位，不管是作为犯罪主体的单位还是作为被害人的单位，抑或一般意义上的单位，其至少应当具备以下基本特征：
        （一）合法性
        即单位必须是依照法律、法规设立，取得法律主体资格的社会组织。社会组织有广义与狭义之分。前者泛指一切人类社会共同活动的群体，包括家庭、家族、村等等；后者则专指人们为了有效地达到某一特定目标而建立的一种共同活动的群体。刑法上的单位无疑是指狭义的社会组织。复杂的社会关系虽然包括有个人关系和社会组织关系，而在其中占有重要地位，并对社会的发展与进步起着重要推动作用的显然是社会组织关系。正因为如此，一切社会组织的建立都必须受法律的调整与规范。首先是要其在法律上具有地位，必须依法成立，取得法律主体资格。对于公司、企业而言，取得营业执照就是取得法律主体资格的标志之一。值得注意的是，所谓合法性，一般可从以下两方面理解：一方面指目的合法性或实质合法性，即社会组织设立的目的在于从事合法活动而不是为了进行违法犯罪活动；另一方面则是指程序合法性或者形式合法性，即社会组织的设立经过了主管部门的合法批准。
        刑法中的单位的合法性应当如何理解呢?从现行刑法的有关规定来看，笔者认为应当是指后者，即对于单位的成立，只要履行了法定程序，经有关主管部门合法批准即可，至于其成立是否完全具备法定的成立条件（如股份有限公司的成立，公司法要求注册资本至少必须达到1000万元人民币以上），是否采取伪造证件等手段欺骗主管部门（如在资产评估文件中弄虚作假等），从而取得批准成立，在所不问。例如，现行刑法典第158条关于虚报注册资本罪的规定即是其典型的适例。根据该条规定，某公司的注册资本本来不符合公司成立的要求，但由于其通过虚报注册资本的手段已被合法批准为公司，其即具有形式合法性的特征，在刑法上无疑是以公司看待的，其工作人员可以成为职务犯罪的主体。反之，未经主管部门批准成立的非法经营机构，即使其实际从事了经营活动，在刑法上也不会将其作为单位看待，其工作人员也不会被视为单位的工作人员。
        那么，作为刑法上的单位，是否必须具备目的合法性呢?对此，有学者持肯定态度，主张单位的合法性应是形式合法性与内容合法性的统一，即不仅在成立时要经过登记审批，而且要符合法定条件，如果目的不合法，资金、人员不够、没有办公场地等，即使通过欺骗手段，也不能承认其法律主体资格，有关的责任也应由直接责任人员全部承担。笔者认为，只要具备形式上的合法性，也就具备了单位成立的条件，其一般工作人员就应视为单位工作人员，可以成为职务犯罪的主体。但是，该单位若要成为单位犯罪主体，则不仅仅要具有形式的合法性，而且还必须具备实质的合法性。这是因为，从价值取向角度而言，作为犯罪主体的单位认定，应当从严掌握。否则，只要是经合法批准的社会组织，不管其规模大小、设立宗旨是否合法，一律都承认其有单位犯罪的主体资格，就会把一些自然人犯罪也作为单位犯罪论处，这样，不仅宽纵了罪犯，而且有失公平。至于刑法上的单位的确定，在涉及单位内部工作人员是否构成职务侵占罪、挪用资金罪等职务犯罪时，基于职务犯罪的特点，单位的外延则可以适当放宽。故而，在一般情况下，公司、企业只需要具备形式的合法性，就可以视为刑法上的单位，其工作人员可以成为相关职务犯罪的主体。
        1999年6月18日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中，规定“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”这一规定只是说个人为实施犯罪而设立公司、企业、事业单位，或者是以该公司、企业、事业单位主要进行犯罪活动，把该单位当作犯罪工具的情形，对行为人不按单位犯罪而是按个人犯罪对待。那么，该公司、企业是否还视为刑法上的单位?笔者认为，是否属于单位与是否将其列入单位犯罪的主体，并不完全是一回事。秉承本文的思路，刑法上的单位只要是依法成立，即具备形式上的合法性并符合其他条件即可成立，但是该单位能否成为单位犯罪的主体，则不仅要具有形式的合法性，而且还需看其是否具备实质的合法性，看它是否实际上已成为某个人或某些人掌握中的犯罪工具。鉴于个人犯罪的处罚一般比单位犯同种罪重，从有力打击个人利用公司、企业、事业单位等社会组织形式，牟取个人非法利益而实施的犯罪角度出发，对其犯罪不视为单位犯罪，而以个人犯罪论处更为必要。但是，该社会组织毕竟是经过注册登记的公司、企业、事业单位，其工作人员也并不一定都是犯罪人的共犯。因此，应当将其工作人员视为公司、企业、事业单位的人员，其利用职务之便实施犯罪的，应当按照相关职务犯罪论处，例如，非法占有该单位财物的，以职务侵占罪定罪处罚。否则，对该组织人员不以公司、企业、事业单位人员看待，而按其犯罪手段分别以盗窃罪、诈骗罪、侵占罪论处，否定他们利用职务犯罪的特点，难免有失妥当。
        正在筹备成立的公司、企业或其他组织能否视为刑法上的单位?无论单位是否具备法人资格，单位的法定资格，就像自然人的身份始于出生一样，开始于其依法成立之日，终止于其撤销、解散之时。但是，2000年最高人民检察院《关于挪用尚未成立的公司资金的行为适用法律问题的批复》中指出，“筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金……应当根据刑法第272条的规定，追究刑事责任”，即以挪用资金罪论处。这是否说筹建中的公司也是一个单位，因而筹建人员就是公司单位的人员呢?如果是这样解释，并且进一步认为，筹建中的单位也视为刑法上的单位，并且可以成为单位犯罪的主体，笔者认为，这一解释是对刑法上“单位”的扩大解释，其合理与否值得研究。这是因为，在公司法上，公司设立与公司成立是两个不同的概念。其中，公司成立是指设立中的公司（即筹建中的公司）经发起人依法定条件和程序完成了所有设立行为并得到登记机关核准，取得法人资格，可以依法经营的特定状态；而公司设立是指发起人的全部设立行为。可见，公司设立是公司成立的前提，公司成立是发起人设立行为与政府审查核准的结果；但公司设立并不必然导致公司成立。筹建中的公司是没有民事权利能力的，其本身不能独立承担责任，也不能以公司的名义对外交易，行使民事权利和履行民事义务；只有公司成立才意味着一个新的独立民事主体的产生，设立行为所产生的一切义务和责任由成立后的公司承受，或者由有过错的发起人承担；反之，如果公司不能成立，设立行为所产生的一切义务和责任，则全部由发起人承担，设立中的公司在法律上无任何责任。筹建中的企业以及其他组织在法律上的地位也同样如此。既然如此，从事筹建公司活动的工作人员就不能视为该“公司”的工作人员，筹建中的公司当然也不能够成为单位犯罪主体。
        那么，其他筹备组织的工作人员能否成为职务侵占罪的主体呢?笔者认为，应分两种情况处理：（1）如果是几个单位共同出资筹备成立公司、企业，并指派本单位的非国家工作人员，或者临时聘用人员从事筹备工作，其利用职务之便侵占或挪用筹备的资金，实际上是挪用了从事筹备单位的资金（不是尚未成立的公司的资金），当然可以构成现行刑法典第271条、第272条规定之罪。（2）假如不是代表任何单位的几个人共同出资筹备成立某种公司、企业，临时聘用了必要的人员，这些人员能否视为刑法上的“单位人员”呢?笔者认为不能。道理很简单，筹备活动不属于现行刑法典第30条所列举的任何一种单位的活动，因而其筹备机构（如果可以称之为机构的话）不能成为单位犯罪的主体，其筹备人员当然也不能成为职务侵占罪、挪用资金罪的主体。
        （二）组织性
        即单位作为一种社会组织，必须由相当数量的基本固定的工作人员组成，具有一定的组织机构。一个人不可能成为单位，几个人临时的结合也不能成为单位。但单位的人员不是随意地、无序地组合，而是通过相关的法律、法规和规章等，基于共同的宗旨和目标，结合成为一个有机联系的统一整体——单位，并为了实现单位的共同宗旨而在单位内部既有分工又有配合地从事事务管理、生产经营或社会服务等活动。一般而言，较大的单位的人员构成及层次均较复杂；较小单位的人员数量较少，且组成较简单。至于单位的有机整体性，一般是通过单位的宗旨、章程、规章制度、严密的管理等体现出来的。刑法规定的“公司、企业、事业单位、机关、团体”就是由多名成员有机结合组成的社会组织。
        （三）有一定的经费和财产
        这不仅是单位开展社会活动的物质基础，也是单位履行法定义务的物质保证。因此，没有相当的财产作为成立和活动的物质基础的社会组织，不管其以什么名义开展活动，以什么面目出现，均无成为刑法上的单位的余地。比如，作为学术团体的刑法学研究会。至于单位经费或者财产的具体来源如何，是来源于国家财政拨款，抑或是来源于私人投资、社会捐赠等，在所不问。
        在理论上，有一种观点认为，私营企业应以个人论，不能成为单位犯罪的主体。主要理由是，私营企业的财产所有权归属个人，一切行为均由其所有者决定和支配，即使从事犯罪活动所得利益也归属所有者，故应以个人犯罪论处，而且，我国刑法所确立的对单位犯罪的惟一刑种罚金刑，在处罚这类单位和单位的所有者时具有同等意义，没有必要使问题复杂化；同时，排除私营企业有利于预防犯罪人规避法律。1989年“两高”《关于当前审理企业、事业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规定》中也曾规定，私营企业投机倒把构成犯罪的，应按个人投机倒把认定。笔者认为，无视私营企业的具体情况，不加区别地将私营企业笼统地均以个人论是不正确的。首先，结合国家统计局1998年9月2日发布的《关于统计上划分经济成分的规定》的有关规定，所谓私营企业，是指由自然人投资设立或由自然人控股、以雇佣劳动为基础的营利性经济组织。自然人不等于一个人。其次，既然私营企业是依法成立的经济组织，是企业的一种或一部分，就不能否认其是一个单位。现行刑法典第30条规定的“企业”，并未限定所有制的性质，因此，仅凭企业的私营性质就将其排除在刑法上的单位范围之外，无疑于法无据。最后，把私有企业与独资企业混为一谈，缺乏科学性。私营企业不等于个人所有。完全由私人投资依法成立的公司，可以取得法人资格，当然属于单位并且可以成为单位犯罪的主体。个人独资企业虽然不能取得法人资格，但因现行刑法中的单位并不完全限于法人，而是包括不具有法人资格的社会组织在内，所以，仅仅因为企业性质是私有或者私人独资企业就否认其为刑法上的单位，难谓合理。至于个人独资企业是否可以成为单位犯罪的主体，这是属于在对个罪认定方面需要区别考虑的问题。如果投资人（企业主）以企业名义实施犯罪，笔者认为，应以个人犯罪论，至于参与犯罪的雇佣人员，则应以个人犯罪的共同犯罪论处。由于刑法对此没有明确规定，为统一认识，便于一体执行，笔者主张，实有必要通过理论研讨或者以立法解释或司法解释的形式给予明确规定或者合理说明。此外，还应注意的是，私营企业有四种形式：独资企业、合伙企业、有限责任公司以及股份有限公司，它们都可以而且应当视为单位，它们的工作人员也均属于单位人员，但是，该单位是否可以成为单位犯罪的主体，笔者认为，对此不可一概而论，而应分别情形具体分析。
        1．就独资企业而言，主要是指个人独资企业。依据1999年通过的《中华人民共和国个人独资企业法》的规定，所谓个人独资企业，是指由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。独资企业能否成为犯罪主体，可以分别以下情况予以不同处理：（1）企业主，即出资人自己经营管理和决策的，不能成为单位犯罪的主体。企业主利用自己的企业从事犯罪的，视为个人犯罪，不适用单位犯罪的规定；（2）出资人委托他人负责经营的，可以成为单位犯罪主体。
        2．就合伙企业来看。从理论上讲，合伙企业可以分为个人合伙、法人合伙以及混合合伙三种形式。个人合伙，是指两个或两个以上公民以合伙经营为目的，各自提供资金、实物、技术，共负损益，以协议形式成立的经济组织。个人合伙企业不同于个人独资企业之处在于，个人独资企业的财产与投资人的财产尽管有一些区别，但在实践中，两者往往难以区分；而合伙企业的财产与各合伙人的私人财产的界限则比较明确，合伙企业有自己独立的财产，即合伙人的出资和所有以合伙企业取得的收益都属于合伙人的共有财产。所以，对合伙企业判处罚金以及对合伙企业的相关责任人员科处刑罚，并不会因为处罚主体的一致而导致不公。正如有的学者指出的那样，个人合伙企业有一定的组织形式，法律承认其作为社会关系的独立主体而存在，所以，应当承认其能够成为单位犯罪的主体。而对于法人合伙以及混合合伙，由于其不存在个人独资企业自己经营在处罚上所存在的局限，故而，一般认为，法人合伙以及混合合伙可以成为单位犯罪的主体。
        3．就公司而言，依据我国公司法的规定，有限责任公司与股份有限公司均属于企业法人，股东的投资即成为法人财产，与股东的所有权脱离。因此，一切依法成立的公司，都当然可以成为单位犯罪主体，当无疑义。
        在上述有关财产问题上，值得研究的是，所谓单位，其财产在法律上是否必须与出资人所有权脱钩，成为单位独立所有，且单位只以自己所有的财产对债务承担有限责任?在论及单位犯罪的主体时，有学者对此作出了肯定的回答。强调单位对财产的独立所有，实际上意味着只承认法人才能成为单位犯罪主体。这样一来，私人独资企业、合伙企业因其财产仍归投资者所有和合伙人共有，企业本身并没有独立的财产，加之投资者对企业的债务负无限责任，其当然被排除在单位犯罪的主体范围之外。此外，更有学者主张，作为刑法上的单位必须是能够完全承担法律责任的组织，即具有完全性。但实际上，即使单位对外承担的是无限民事责任，也丝毫不意味着该单位对于罚金或者没收财产这样的刑事责任的承担也是无限的，论者在这里似乎是混淆了刑事责任与民事责任的概念，故在我看来，有失妥当。
        （四）有一定的独立性
        完全没有独立性的社会组织不能称之为刑法中的单位，而作为刑法中的单位，也无须是享有完全独立决策权的组织，否则，即混淆了单位与法人之间的区别界限。所以，刑法中的单位应当具有一定的独立性，即在一定的范围内，能够以自己组织的名义独立地进行社会活动，并独立地享有权利、承担义务。分支机构或派出机构是在单位之外设立的隶属于单位的具有相对独立性的组织机构，如市公安局下属的公安分局、分局下属的派出所；各省市自治区在北京设立的驻京办事处等。商业银行总行在各地设立的支行，铁路局下属的铁路站、铁路段；总公司下属的分公司、子公司等等。这些分支机构或派出机构有的可能有法人资格，有的没有法人资格。所谓作为单位的非法人组织，主要就是指这种虽非法人又具有一定的法人属性的社会组织，即单位的分支机构或派出机构，因此，对于单位的分支机构或派出机构的性质，应区别不同情况加以研究。