积极参加黑社会性质组织与参加黑社会性质组织的区别

        积极参加和参加是参加黑社会性质组织行为的两种方式，由于《刑法》第294条第1款对黑社会性质组织的积极参加者和其他参加者规定的法定刑不同，因此，在司法实践中，区分积极参加和参加十分必要。
        对于积极参加和参加黑社会性质组织的区别，刑法学界存在争论，大体有以下四种观点：（1）积极参加是指不仅加入黑社会性质组织，而且参与该组织的具体违法犯罪活动，而参加则只参加了该组织，但并未进行具体的违法犯罪活动。（2）积极参加是指明知是黑社会性质组织仍然热衷于加入的行为，参加是指除积极参加而外的其他参加行为。（3）积极参加是指明知是黑社会性质组织而以积极的态度加入该组织，或者在成为该组织成员后积极参与该组织所进行的违法犯罪活动的，参加是指除积极参加者以外的该组织的一般成员，其中包括随声附和者、消极对待者，以及被迫参加者。（4）积极参加，是指主动参加黑社会性质组织，在组织者、领导者的指挥下特别卖力地参与犯罪活动，死心塌地地效忠于犯罪组织，并在实施具体犯罪中起主要作用的犯罪分子所实施的行为。积极参加者是黑社会性质组织的骨干分子、中坚分子。参加，是指处于黑社会性质组织底层的一般成员所实施的加入行为。这些犯罪分子在具体犯罪中往往实施次要的实行行为或者帮助行为。
        我们基本同意前述第四种观点。我们认为，积极参加与参加黑社会性质组织的区别，在于行为人主观心理态度的差别。我们对于积极参加和参加的理解，不能仅仅局限于行为人加入黑社会性质组织，而是应当包括两个方面的内容：（1）行为人对加入黑社会性质组织的主观心理态度；（2）行为人参加黑社会性质组织的违法犯罪活动的主观心理态度。因此，区别积极参加与参加黑社会性质组织两种行为，也应从这两个方面加以认定。积极参加者不仅对于加入黑社会性质组织的态度是积极主动的，而且在参加黑社会性质组织的违法犯罪活动时，其态度也是积极主动的。这种积极主动的态度可以通过其加入黑社会性质组织和参加该组织活动的行为表现体现出来，这与我们在司法实践中通过考察某种犯罪行为的方式、条件、过程等认定行为人的主观罪过的道理是一样的。同时，从《刑法》第294条第1款对黑社会性质组织的组织者、领导者和积极参加者规定的法定刑幅度（3年以上10年以下有期徒刑）完全一致以及其与其他参加者法定刑幅度（3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利）相差较大上，我们可以推断出以下两点：（1）立法者认为，积极参加黑社会性质组织的行为与组织、领导黑社会性质组织的行为，其社会危害性应当大体相当，或者前者虽较后者轻，但两者相差并不悬殊，积极参加者在黑社会性质组织中所起的作用虽较组织者、领导者小，但也较为重要，即积极参加者亦属于黑社会性质组织的重要成员。（2）积极参加黑社会性质组织的行为与参加黑社会性质组织的行为，两者的社会危害性相差较大，一般参加者在黑社会性质组织中所起的作用也远远小于积极参加者。由以上分析可知：（1）积极参加者应当相当于在犯罪集团中首要分子（犯罪集团的组织者、领导者）以外的在集团犯罪中起主要作用的主犯，因此，积极参加者不仅应当以积极的态度加入黑社会性质组织，而且应当在黑社会性质组织的犯罪活动中起主要作用，即应当是黑社会性质组织所实施的具体犯罪的主犯。（2）一般参加者是黑社会性质组织中的一般成员，他不仅在加入黑社会性质组织时的态度不是积极主动的，而且在参加黑社会性质组织的犯罪活动时，他也只是起次要或者辅助作用的从犯。应当注意的是，如果一般参加者仅仅加入了黑社会性质组织，但并未进行具体的违法犯罪活动的，按照最高人民法院《司法解释》第3条第2款“对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。”的规定，可不以犯罪论处。