隐匿国有财产并转人改制后的公司作为公司资产如何定性

        隐匿国有财产并转入改制后的、行为人占有股份的股份制公司，是构成贪污罪还是妨害清算罪或国有公司、企业人员滥用职权罪;如果认定为贪污，贪污数额是以隐匿的国有资产全额，还是以其个人所占的股份作为其贪污犯罪的数额 
        行为人利用改制之机，隐匿国有财产(包括债权标的)并转人改制后的公司作为改制后公司的资产。这种情况下，行为人究竟构成什么犯罪?实践中有三种意见:一种意见认为以妨害清算罪定罪处罚;另一种意见认为以国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚;还有一种意见认为应以贪污罪定罪处罚。 
        笔者看来，对此应认定为贪污罪，而不应认定为妨害清算罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪。理由如下: 
        第一，以妨害清算罪论处，既不符合构成要件，也违背刑法立法宗旨。刑法规定的妨害清算罪是指公司、企业在进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的行为。刑法设立该罪的宗旨就在于惩治公司、企业通过隐匿财产严重损害债权人、企业职工等人利益的行为，而行为人隐匿财产的目的在于为自己本人或其他单位、个人占有这些财产，直接损害的是国家的财产所有权，而非债权人等人的利益。因此，国有公司、企业人员隐匿国有财产并将之转移的行为，不符合妨害清算罪的构成要件。 
        第二，这种行为也不应以国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。国有公司、企业人员滥用职权罪是指国有公司、企业的工作人员，滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。作为客观行为的“滥用职权”表现为擅自行使、超越职权行使职权等情状，“职权的滥用”未必和行为人“谋私”联系在一起。而贪污罪中行为人利用职务上的便利非法占有公共财物，从泛化的角度来说，当然也可以说是一种滥用自己职权的行为———“滥用”直接为非法占有公共财物服务。但是，这种直接用职权非法占有公共财物的“滥用职权”行为，显然不是国有公司、企业人员滥用职权罪所能完全评价的，因为当国有公司、企业人员利用职务上的便利将国有财产非法占有时，国有财产的损失就与行为人所谓滥用职权获取的利益相同了。将国有公司、企业人员隐匿国有财产并将之转移的行为评价为国有公司、企业人员滥用职权罪，是构成要件形式解释的立场，不符合刑法实质解释的要求。 
        第三，将国有公司、企业人员隐匿国有财产并将之转移的行为评价为贪污罪，在司法认定上不存在“个人非法占有”的解释障碍。贪污罪多表现为行为人将公共财物占为本人所有，这是不争的事实。但是，在规范的意义上，非法占有是否就仅限于行为人本人非法所有呢?笔者认为答案是否定的。这里的“非法占为己有”可以理解为行为人以财产所有人自居而“非法处分”财产，对于利用职务上的便利将本单位财物转移给朋友，或者代替自己或亲属占有股份的公司偿还债务的，也应认定为贪污罪。这样的解释规则事实上在贪污罪以及所有取得型财产犯罪的“非法占有”之解释中都是相通并用的。行为人是否最终将侵吞的财产非法占为本人所有，并不是判断是否成立贪污罪的关键，只要行为人在非法占有的故意支配下，其职务行为致使公共财物遭受损失，而又存在接受财物的其他人或单位，就符合贪污罪的构成要件、具备非法占有要件，至于接受财物的是自然人还是单位、这些自然人或单位与行为人是否存在利益关系，在所不问。 
        在对“非法占有”进行目的解释的前提下，“个人贪污数额”的认定问题也迎刃而解。笔者认为，按照“犯罪是侵犯法益的行为”之理念以及刑事责任以行为危害而非以行为人得利为基础的原则，贪污罪中作为定罪量刑数额标准的“个人贪污数额”，是指行为人犯罪行为(组织、指挥、策划、参与、实行各种行为)所涉及的数额，而不是指行为人个人所得的赃物数额。