行贿实行犯的身份对界定单位行贿与个人行贿的影响

         行贿犯罪是故意犯罪。单位的行贿故意是一种法律意义上的拟制意志，是认定单位行贿犯罪的核心要件，是单位犯罪能力的体现。现根据行贿实行犯的不同身份，分析其对构成单位行贿故意的影响。
         1、法定代表人（或负责人）为单位利益而决定行贿的，属于单位行贿。法定代表人或负责人的职务行为当然地属于单位行为，在民法理论上已形成通说。但法定代表人为了公司利益而决定行贿，是否仍属于职务行为，否定论观点认为，虽然行贿行为谋取的利益归属于公司，但行贿决定超越了其职权范围，属于法定代表人的个人行为。笔者不赞同该观点。前文已述及，单位成立后的意志有可能与单位成立时的意志（即通过单位成立时制定的章程和宗旨表现出来的意志）有所差异，由合法意志变成超越章程和违反法律的非法意志。法定代表人是法定的公司代表机关，其行贿决策与其履行职务是密切相关的，即行贿与谋取公司利益密不可分。作为行贿所得利益的承受者，单位对行贿行为也理应承担责任。按照上述否定论观点，不管是法定代表人、董事会、股东会议或其他负责人，其决策范围在合法范畴上显然都不包括行贿，因为任何法律和公司章程都不可能明文规定或授权董事会或法定代表人可以实施包括行贿在内的犯罪活动。因此，以决策事由是否超越职权来界定是单位行为还是个人行为，不符合单位犯罪意志的形成机制。相反，法定代表人和董事会、股东会议在决策程序上的差别，仅仅是决策形式、决策机制、决策权限的不同，即一人决策和集体决策的区别，一人决策也是单位意志的形成机制。
         2、单位事务的执行人（即一般工作人员）在履行职务行为过程中，为了单位利益而行贿的，也应当认定为单位行贿。该类案件较多表现为业务员在开拓市场过程中，用单位定额发给的费用（以“招待费”、“广告费”、“业务拓展费”名义）而行贿。这类行为是否属于单位行贿，争议最大。否定论者认为：单位的一般工作人员超出了职权范围，哪怕是为了单位利益实施的犯罪，也是个人犯罪。肯定论者认为：业务员的行贿行为只有事先得到单位负责人的授权或者事后得到追认，才能认定为单位行贿。
         作为单位一般成员的自然人的行为具有既属其个人行为又有属单位业务行为的双重属性，判断单位一般工作人员的某种行为到底是个人行为还是单位行为便成为一个问题。在这一问题上，笔者认为，单位成员的行为要成为单位行为，需要具备两个条件：一是该行为与单位自身业务的相关性，或称业务关联性；二是该单位成员的违法行为是单位自身意志的真实反映。至于该成员的行为是否体现单位自身意志，最直观的标准是看其行为客观上是否代表单位的整体利益。单位自身意志的内容，可以从两个方面判断：一是单位负责人在单位的业务活动上所作出的决定（包括概括性的决定）；二是单位的规章制度、目标、政策、激励机制等。之所以将这些情况也作为单位意志的体现，是因为单位规章制度、政策、结构等恰是单位人格和意志的具体体现之一。比如，单位将一笔款项交给业务员要求“开拓市场”，但却缺乏有效机制来约束业务员对该笔费用的具体使用，事后在承接到业务后也没有对费用的支出情况进行有效监督，或者费用支出反常而不闻不问。关于费用支出是否反常的判断标准，可参照《企业所得税税前扣除办法》的标准，如业务招待费的最高比例为销售（营业）收入净额的千分之五。这类业务员为承接业务而用该笔费用行贿的，由于客观情形表明单位对于该笔业务费用的使用可能会用于行贿持放任甚至鼓励的态度，所以业务员行贿在客观上是体现了单位的意志，应以单位行贿论处。即使在一般工作人员滥用自己的权力而为行贿行为，单位机关、高级管理职员对此明知而不予有效制止，也应以单位行贿论处，“这对于防止单位通过将行贿行为排除出‘授权范围’而轻易地躲避刑事责任也具有十分重要的意义”。