混合身份共犯中的主从犯认定

        从现行刑法的规定来看，不少刑法条文涵盖了两种身份的主体。例如，刑法对职务侵占罪、贪污罪，挪用资金罪、挪用公款罪，非国家工作人员受贿罪、受贿罪等的规定，这些刑法条文均涉及两种不同身份的人员的犯罪问题。对此，依据区别对待说的观点，不同身份者只是各自利用本人的身份或职务便利，并没有利用对方身份或者职务便利，认定构成共同犯罪，但应分别定罪处罚;不同身份者不仅利用了本人的身份或职务便利，而且还相互利用了对方的身份或职务便利，宜按其中刑法重点保护的身份客体即重点打击的职务犯罪来确定共同犯罪的性质，对各行为人按统一的罪名定罪处罚。如果多种身份主次难以区分的，笔者认为可按照就低不就高的原则解决定罪问题。 
        以贪污罪和职务侵占罪为例，在分不清国家工作人员与公司、企业人员的职权行为孰为主次的情况下，应认定两个行为人构成职务侵占罪的共犯，此种定罪方式对公司、企业人员是“对号入座”，对国家工作人员则是“就低不就高”，既坚持了共同犯罪的整体性，又贯彻了存疑时有利于被告人的原则，充分注意到了刑事责任分配的合理性。 
        在解决定罪问题的前提下，对主要身份者一般认定为主犯，对次要身份者一般认定为从犯，具体分析之:(1)甲身份犯教唆乙身份犯实施乙的身份犯罪的，依据教唆犯的处罚原则认定主、从犯，对甲在共同犯罪中起主要作用的认定为主犯，乙认定为从犯;对甲在共同犯罪中起次要作用的认定为从犯，乙认定为主犯;对甲乙二人作用相当的，均认定为主犯。(2)甲身份犯帮助乙身份犯实施乙的身份犯罪的，甲认定为从犯，乙认定为主犯。(3)甲身份犯教唆、帮助乙身份犯实施甲的身份犯罪的，与前述身份犯教唆、帮助非身份犯实施身份犯罪的情形类似，视甲、乙在共同犯罪中的具体作用大小，区分主、从犯。(4)乙身份犯教唆、帮助甲身份犯实施甲的身份犯罪的，与前述情形(3)类似，可参照认定。 
        当然，在混合身份共同犯罪的场合，由于不同身份犯对应的不同罪名定罪起点标准不一，因而全案认定何种罪名直接影响到行为人的行为是否构成犯罪。例如，诈骗罪、盗窃罪的定罪起点数额分别是2000元、500元，贪污罪的定罪起点数额是5000元，显然后者在人罪上较之前者更为严苛。如果不同身份主体各自利用自身身份便利，那么依据分别定罪的原则，有可能非国家工作人员的行为构罪，而国家工作人员的行为不构罪。假设在分别定罪的情况下，国家工作人员在共同犯罪中起主要作用，非国家工作人员起次要作用，但是前者由于刑法对数额的规定而不构罪，反之追究后者的刑事责任，形式上虽然符合刑法的要求，但从法理上推敲有主次颠倒之嫌。虽然在司法操作上对起次要作用但构罪的非国家工作人员可通过不捕、不诉、免予刑事处罚等方式变通处理，但从最终解决问题的目的出发，笔者建议，刑法应逐步统一职务犯罪与财产性犯罪的起刑点，考虑到现实社会经济发展的水平，可在保持职务犯罪起刑点不变的前提下，适当提高财产性犯罪的起刑点，从而避免发生混合身份共犯时罪刑不均衡的现象。