犯罪主体的国家机关工作人员能否同时是黑社会性质组织的成员
法律援助包庇、纵容黑社会性质组织罪的犯罪主体为特殊主体,即国家机关工作人员。但其能否同时也是黑社会性质组织的成员?在这一问题上存在两种对立的主张:
(1)肯定说。有论者认为,包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体只须系国家机关工作人员即可,至于其是否同时为黑社会性质组织成员,在所不问。如果实施包庇、纵容黑社会性质组织行为的国家机关工作人员同时具备黑社会性质组织成员身份的,则应以包庇、纵容黑社会性质组织罪与组织、领导、参加黑社会性质组织罪实行并罚。
(2)否定说。有论者认为,包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体是黑社会性质组织成员以外的国家机关工作人员。
笔者赞同否定说。我们知道,包庇罪的犯罪对象是不能包括行为人自身在内的。就像盗窃犯不再对事后的销赃行为承担责任一样。在共同犯罪中,犯罪分子要对其参与的所有犯罪行为承担刑事责任,实行共同责任原则,共同犯罪人的行为同时就是行为人自己应承担刑事责任的行为。因而包庇罪的犯罪对象也不应包括共同犯罪人在内。黑社会性质组织尽管是一种特殊的有组织犯罪,但毕竟属于共同犯罪的范畴。所以,属于黑社会性质组织成员的国家工作人员不能成为包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体。