盗窃财物数额巨大未遂的法定刑适用问题

    最高人民法院1998年3月公布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第1条规定，盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。这条规定给实务上带来一个问题，即对盗窃数额巨大财物未遂，如何确定作为量刑基准的法定刑幅度？
    对此，实务部门和理论界均进行了探讨，但至今未取得共识。归纳起来，目前理论和实务上主要存在两种意见。一种意见认为，应当选择盗窃既遂数额巨大所适用的法定刑幅度作为量刑基准，在此基础上，考虑未遂情节从轻或减轻处罚。理由有二：一是现行刑法第23条规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，而刑法规定的比照，只能是和同一量刑幅度的既遂犯相比照 。二是选择适用该法定刑幅度后还可以通过多减轻一个法定刑幅度（即在选定的法定刑基准下两个或两个以上档次减轻）及考虑盗窃手段、目标的价值等具体情况，实现罪刑相适应。另一种意见认为，应当选择盗窃既遂数额较大所适用的法定刑幅度作为量刑基准，在此基础上，考虑未遂情节从轻或减轻处罚。理由是根据《解释》规定，盗窃目标数额巨大，是盗窃未遂犯的起刑点 。
    笔者同意上述第二种意见。主要理由是第二种意见更符合刑法上禁止双重评价原则的要求。具体而言，按照《解释》的规定，盗窃目标数额巨大，是盗窃未遂犯的定罪要件（也即起刑点），或者称定罪情节。如果按照第一种意见，在认定行为人犯盗窃罪后，选择盗窃既遂数额巨大所适用的法定刑幅度作为量刑基准，在此基础上，考虑未遂情节从轻或减轻处罚，就将盗窃目标数额巨大既当作盗窃罪的定罪情节，又当作盗窃罪的量刑情节，一事两头沾，明显违背了刑法上禁止双重评价的原则。而如果按照第二种意见，在认定行为人犯盗窃罪后，选择盗窃既遂数额较大所适用的法定刑幅度作为量刑基准，在此基础上，考虑未遂情节从轻或减轻处罚，就没有将盗窃目标数额巨大作为盗窃罪的量刑情节，在此情况下，尽管数额巨大包括了数额较大，第二种意见也在一定程度上存在违背刑法上禁止双重评价的原则的问题，但不存在明显违背刑法上禁止双重评价的原则的问题，所以与第一种意见相比，应当说更符合刑法上禁止双重评价的原则。此外，第一种意见所持的理由也不能成立，或者证明力不足。第一、现行刑法第23条并未限定对未遂犯可以比照既遂犯哪一个法定刑幅度从轻或者减轻处罚。仅从字面上进行文义分析或者逻辑演绎并不能得出应当比照既遂犯哪一个法定刑幅度从轻或者减轻处罚，只有同时考虑其他相关因素才能确定合理的法定刑幅度。不仅数额犯的情况如此，其他犯罪情况也是如此。以故意杀人罪为例，对于杀人未遂，我国尚无司法解释或者立法规定明确要求必须达到情节较轻的程度才定罪处罚，以及应当如何选择法定刑基准，从现行刑法第232条的规定中也不能确定如何选择法定刑基准，在具体个案中，必须考虑相关因素并本着罪刑相适应的公正原则确定法定刑基准。如果在情节较轻的情况下杀人未遂，则应当将情节较轻的法定刑幅度作为量刑基准，否则，以其他法定刑幅度作为量刑基准。第二、多减轻一个法定刑幅度及考虑盗窃手段、目标的价值等具体情况以实现罪刑相适应的做法，赋予了法官很大的自由裁量权，不能防止量刑失衡，难以达到罪刑相适应的目标，因而不能做为常规手段使用，这一理由相应地对第一种意见没有足够的证明力。
    与上述问题相关的另一个问题是，以数额特别巨大的财物为盗窃目标的盗窃未遂如何量刑？司法实践中，有的同志主张以盗窃数额巨大既遂的法定刑幅度为量刑基准。笔者赞成此种主张。笔者认为，根据现行司法解释及各地规定的标准，数额特别巨大是巨大的数倍，以盗窃数额巨大既遂的法定刑幅度为量刑基准不仅未违背刑法上禁止双重评价的原则，而且比其他基准更能体现罪刑相适应原则。