盗窃既遂与盗窃未遂数额能否一并累计?

        在多次盗窃犯罪中，盗窃既遂与盗窃未遂数额同时并存的现象也屡见不鲜。能否将两种数额累计作为定罪量刑的依据，可谓素有分歧。比较有代表性的见解有三种：一种意见主张“完全累加说”，认为在未遂与既遂数额并存的情况下，无论是定罪条件还是加重量刑档次的选择，都应当根据（累计后的）犯罪总数额加以确定，在确定对应的量刑档次以后，再将犯罪数额的未遂部分根据犯罪未遂的处理原则作为从宽情节予以考虑。另一种意见主张“区别累加说”，其要点有二：一是在涉及能否定罪、能否升格处刑时，应当予以累计，同时适用未遂条款予以从轻或减轻处罚。二是当犯罪未遂数额巨大或特别巨大，而犯罪既遂数额相对较小时，或者相反情况下（该两种情形均不涉及能否定罪或能否升格处刑的问题），应当以绝对较大的数额作为“全案犯罪构成的基本数额”，决定量刑档次，较小数额作为法定刑幅度内的量刑情节考虑。第三种意见主张“按比例折算累加说”，认为虽然盗窃既遂与未遂两种行为各自成立犯罪以及构成重罪、极重罪的数额标准不同，但盗窃未遂数额可以按比例折算成既遂数额后予以累计，全案按盗窃既遂标准定罪量刑。以上海地区的盗窃罪（既遂）数额标准为例，“数额较大”为2000元，“数额巨大”为2万元，“数额特别巨大”为10万元，前两者之比为1：10，后两者之比为l：5；假如盗窃未遂数额为5万元，则可按照上述比例折算为盗窃既遂数额5000元，再与已有的盗窃既遂数额相加即可据此裁量相应的刑罚。
        笔者认为，犯罪既遂与未遂的行为性质相同，但社会危害性程度不同，相同数额下的两种行为各自所对应的法定刑幅度也显著不同。正因如此，有关司法解释才明确规定：以数额巨大的公私财物为盗窃、诈骗对象的，才构成犯罪；仅仅生产出来、未及销售的伪劣产品的货值金额达到法定“销售金额”（即既遂标准）的3倍以上的，才成立犯罪。也就是说，从刑法理论与实践两方面看，犯罪既遂与未遂都是两种不同质的危害行为。如果将两种社会危害性程度不同的行为数额予以累计，则势必产生法律评价上的困难。譬如，两者相加后究竟是按既遂还是未遂数额选择所对应的法定刑幅度?若按既遂数额选择法定刑则需考虑其中未遂部分的从宽，相反则需考虑其中既遂部分的从重，无论是从宽还是从重，其尺度如何准确掌握?其中能否包含减轻或者加重处罚，法理依据何在?这些问题表明，上述“完全累加说”在理论和实践操作层面均存在不少疑问。解决这些问题的简单办法是，既然犯罪既遂与未遂行为系两种不同质的危害行为，且各自对应不同的法定刑幅度，对此完全可以视为实质数罪，分别裁量刑罚，然后按照数罪并罚的规则决定最后应当执行的刑期。其优点在于：裁判依据明晰，裁判方法简便，裁判结论准确。
        当然，此种“参照并罚规则法”主要适用于犯罪既遂与未遂行为各自独立成罪的场合。在此有必要补充两点：其一，对于犯罪既、未遂行为中只有其中之一独立成罪的，只能依据成罪行为选择相应的法定刑幅度，对于不成罪的部分可以作为法定刑幅度内的量刑情节考虑。其二，对于犯罪未遂数额接近成罪或升格处刑标准，累计既遂数额后达到或超过上述标准的，可以累计定罪或者升格处刑。也就是说，犯罪既、未遂数额并非绝对不能累计，只是在确有必要时予以累计以后应当按照犯罪未遂（即轻度危害行为）的数额标准定罪量刑；亦即应当遵循“同类数额累计就轻认定规则”，不能依照重度危害行为的治罪标准追究刑责。其理在于：一方面，“累计”已经体现从严的一面，即注重对于危害行为之社会危害性程度的整体评价，由此弥补对于同类危害行为进行分开评价时容易产生的法律间隙，从而避免法律适用“真空”酿成轻纵犯罪之弊。另一方面，“就轻”正好体现“宽以济严”的衡平理念，也易于彰显处罚的正当性。因为，对于累计后的危害行为整体按照轻度危害行为的评价标准都已经成罪或者应当升格处刑，更勿论其中还包含部分重度危害行为。根据“举轻以明重”的当然解释规则，其处罚的必要性则自不待言。事实上，实践中的类似情形也是依此处理。如挪用公款分别用于个人消费和营利活动，在两种数额单独均不构成犯罪时，一般均将二者累计，适用挪用公款用于个人生活、挥霍的定罪标准了以追究。据此，回顾、检讨上述“区别累加说”与“按比例折算累加说”的见解，二者在关注累计必要性之时均对“累计就轻认定规则”及其合理内核有所忽略，以致形成将轻度危害行为适用重度危害行为评价标准之疑，容易给人法律适用不公之感。此外，就各地所定盗窃罪的定罪量刑标准来看，“数额较大”、“数额巨大”与“数额特别巨大”三者之间的比例多不一致，若适用按比例折算累加法，在遇到将“数额特别巨大”以上的盗窃未遂数额（如上海地区的30万元）折算成既遂数额时，就势必考虑按照不同比例分段折算的问题（即将20万元先按l：10的比例折算为2万元，再将剩余10万元按1：5的比例也．折算为2万元，最终合计折算为4万元盗窃既遂数额）。不难想象，在数额为整数时尚有多步运算；存遭遇小数时，其计算方法上的繁复，在司法实践中也显现操作上的缺憾。同此，笔者主张对于盗窃既、未遂数额并存的情形，宜区分为两者各自独立成罪、两者之一成罪和未遂数额巨大且接近成罪或升格处刑标准三种情况，适用上述“并罚加有限累加说”的方法，分别处置。