后续走私行为中销售牟利的认定

        “销售牟利”是后续走私行为的构成要件，但是，是主观要件还是客观要件呢?如果是主观要件，那么，后续走私行为构成犯罪就不以行为人实际牟利为条件，而仅要求偷逃税额的大小；如果是客观要件，则后续走私行为构成犯罪就要求行为人实际上牟利，而行为人偷逃税额的大小就不是定罪因素。所以说，如何理解“销售牟利”，直接关系到后续走私行为成立犯罪的标准。对于这个问题，理论界的认识并不一致。有学者认为，根据《刑法》第154条的规定，未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的；未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利的，才能构成犯罪。在上述两种情况下，“牟利”是构成犯罪的必备条件，如果行为人实施了销售有关货物、物品的行为，但并未牟利，则不能构成犯罪。也有观点认为，对《刑法》第154条中的“牟利”应作宽泛的理解。“牟利”是一个主观要件，而非客观要件。即只要行为人是出于牟利的目的，不管你实际上是否牟到利没有，就具备后续走私的主观要件。牟利的多少并非判断后续走私行为是否构成犯罪的标准，对后续走私行为定罪和量刑的标准是偷逃应缴税额是否已达法定数量。2002年7月最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《走私刑事案件意见》）第13条规定：“刑法第一百五十四条第（一）、（二）项规定的‘销售牟利’，是指行为人主观上为了牟取非法利益而擅自销售海关监管的保税货物、特定减免税货物。该种行为是否构成犯罪，应当根据偷逃的应缴税额是否达到刑法第一百五十三条及相关司法解释规定的数额标准予以认定。实际获利与否或者获利多少并不影响其定罪。”显然，《走私刑事案件意见》把“销售牟利”作为主观要件。我们同意这种观点，理由如下：（1）从刑法的规定来看。（刑法》第153条第3款规定走私普通货物、物品罪的法定最低刑是“三年以下有期徒刑或者拘役”，其相应的犯罪情节是“走私货物、物品偷逃应缴税额在五万元以上不满十五万元的”，此说明区分一般走私普通货物、物品行为与走私普通货物、物品罪的界限就在于偷逃应缴税额是否已达法定数额。《刑法》第154条又规定了两种特定的后续走私行为：“根据本节规定构成犯罪的，依照本法第一百五十三条的规定定罪处罚。”据此，后续走私行为作为走私普通货物、物品行为的一种特殊形式，其是否构成犯罪及如何量刑，标准只能与走私普通货物、物品罪同一，即都是一定数量的“偷逃应缴税额”而非其他。（2）从走私普通货物、物品罪的客体来看。刑法理论上的犯罪客体，是指为刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系。刑法属于公法，如果某种行为触犯刑法、构成犯罪，其必然是侵犯了某种因涉及重大公共利益而受刑法保护的社会关系。众所周知，一国的财政收入大部分来源于税收，而在国际贸易往来频繁的今天，对贸易活动进行规范化管理，对被允许进出境的货物、物品征收合理的关税，是维护国经济利益的有效手段，法律有必要对此进行保护。包括后续走私犯罪在内的走私普通货物、物品的犯罪因为妨害政府进行关税征收而令财政收入减少、国内市场秩序被扰乱，造成对国家利益的侵犯，其直接原因在于国家的对外贸易管制秩序被破坏。可见，该罪侵犯的客体是国家的对外贸易管制。而国家实现对外贸易管制的最重要手段是征收关税，关税征收是否正常进行最主要取决于税收是否足额，故衡量该类走私行为对外贸管制的破坏程度、对国家和社会的危害程度亦应以偷逃应缴税额的多少来进行。（3）从立法精神来看。惩治走私犯罪的立法不断地由简到详，日趋细化，其目的就在于使打私活动有法可依，为打击走私犯罪提供有效的法律武器。应此要求，有关的立法就应当易于操作。若将“牟利”理解为“牟取利润”，并以“行为人实际获得的利润”作为判断是否构成犯罪及进行量刑的标准，由于各种货物、物品在不同时期国内外市场上的价格变动频繁，各行为人的经营手法、经营状况不一……这些都使得是否实际获得利润、获得多少利润难以认定，从而令一些实际从事了走私活动的行为人因“未获利润”而公然逃脱法律的制裁，在实际上起了放纵犯罪、鼓励犯罪的消极作用。相比之下，将“偷逃应缴税额”作为定罪量刑的标准，则容易把握得多——只要掌握货物、物品的价格、数量及相应的税率，即可掌握所偷逃的应缴税额。