贪污罪与私分国有资产罪的界限

        根据刑法第396条的规定，私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。本罪是一个典型的采单罚制的单位犯罪。因单位并不从中获取非法利益，故立法上只规定了直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。从侵害国家财产法益角度看，本罪与贪污罪并无区别。在客观行为表现方面，两罪均具有国家工作人员滥用职权、化公为私的典型特征，那么，两罪的本质区别何在?尤其是对于多人共同实施的贪污犯罪而言，如何与集体私分国有资产犯罪划清界限，更是司法实践中亟待解决的问题。
        在刑法学界，有学者主张以分得赃款的人数多寡为界限，对于集体决定把公款私分给单位所有成员的行为，认定私分国有资产罪；对于仅将国有资产私分给单位少数成员的行为，认定共同贪污犯罪。另有学者提出根据分配行为的特点做出区分，凡是分配行为在单位内部相对公开的，认定集体私分国有资产犯罪；反之，分配行为秘密进行、明显具有隐蔽性的，认定共同贪污犯罪。笔者认为，参与分赃的人数多寡不是区分两罪的确切界限，有些贪污犯罪可以表现为由多人（3人以上）实施；有些私分国有资产犯罪也可能仅仅发生在五六人之间。至于分配行为的公开性或者隐蔽性，两者也是相对的概念。分配行为对于共同贪污者来讲，可谓是公开的；分配行为对于参与私分者之外的人来讲，则具有隐蔽性。可以说，这些表象特征只是综合分析贪污罪与私分国有资产罪的区别的参考因素之一，但均未涉及两罪的罪质区别所在。
        依笔者管见，立法者之所以给私分国有资产罪设定比贪污罪明显趋轻的法定刑，主要原因还是在于两种犯罪的行为表现及其社会危害性程度存在显著差异性。详言之，从本质方面看，私分国有资产罪的特点是有权决定者（即上述国家工作人员）利用职权便利非法为“大家”谋利益，因此，其主观恶性程度相对较轻；贪污罪的特点则是有权决定者（即国家工作人员）利用职权便利单纯为自己或极少数人谋私利，由此显现出较深的主观恶性程度。在客观行为表现方面，私分国有资产罪中的有权决定者可能是一人，也可能为数人，但相对于其他参与私分国有资产者必须是少数人；此处的“大家”可以是单位里的所有成员，也可以是单位里一定层面的所有人员，如单位里的中层干部等；但必须是有权决定者之外的单位里的多数人。有权决定者所获取的，通常只是私分国有资产总数中的一份，数额相对较小；“大家”所获取的，因份额较多、往往占私分国有资产总数中的大部分。由此构成本罪的基本特点，就是少数人为多数人非法谋利益。共同贪污犯罪的客观表现则有所不同，要么是少数几个有权决定者相互勾结共同侵吞公共财产；要么是一个或几个有权决定者与极少数公款知情者或具体操办的财会人员相勾结，共同将公共财产私自予以瓜分。一句话，共同贪污犯罪的基本特点就是各个共犯人系彼此利用、共同以权谋私，因而属于严重的职务犯罪类型。此外，从司法认定层面分析，如果对集体私分国有资产的行为论以贪污罪，将全部私分数额认定为上述有权决定者的“个人贪污数额”，则既与客观事实不尽符合，理论上也与贪污罪应以“个人贪污数额”，为定罪量刑之基础的立法精神相背离，实践上还很容易造成量刑畸重的结果，从而导致司法不公。如果仅将上述有权决定者个人分得的份额认定为“个人贪污数额”，则又存在对其他大部分被非法占有的数额没有给予必要法律评价的问题。可见，集体私分国有资产的行为是一种有别于共同贪污犯罪的新型职务犯罪；由于有权决定者系擅用职权为“大家”非法谋利益，并非单纯为个人谋私利，客观上个人非法占有的数额又通常较少，因而从立法上与贪污罪相区别，给予宽宥处罚是必要的，也是正当的。
        除了与共同贪污犯罪划清界限外，私分国有资产罪与滥发奖金等财经违纪行为的界限也是一个亟待理清的问题。在现实社会生活中，许多单位、当然包括许多国有单位的领导者，为了调动单位职工的工作积极性，及时改善职工的生活福利待遇，大多尽其所能在正常工资之外，设立“奖金”、“分红”等激励机制。从财经管理制度上审查，其中不乏违规之处。从所分发钱款的属性上判断，一般都可以得出结论，属于国有资产或应当归属于国有单位的公款。那么，对于这种违规分配“奖金”、“红利”的单位行为，能否认定集体私分国有资产罪?
        笔者主张区分不同情况，分别作出处理。具体考虑可由两个方面来阐释：一方面，实践中许多单位实施的违规分发“奖金”等行为的实际社会危害性质，尚属财经违纪范畴。因为，在单位财力许可的范围内给职工分发奖金本无不当。即使是违反有关规定超标准、超范围给职工分发奖金的单位行为，从本质上看，也就是一个违反财经纪律的问题。倘若忽视这一本质方面，仅仅依据刑法条文的字面含义作判断，单纯以“是否单位决定集体私分”，“所分是否国有财产”的形式特点为标准认定私分国有资产罪，则势必使本罪与上述超标准、超范围分发奖金的单位财经违纪行为混为一谈。因为，超标准、超范围分发奖金的单位行为均符合“集体违规私分国有财产”的形式特点，将其纳入治罪范围，在实际社会生活中必然会造成刑法打击面过宽的问题，故不足取。另一方面，刑法的基本特性之一是最后手段性，其对象必须是具有严重社会危害性的行为。由此以观，认定私分国有资产罪，除必须掌握“集体违规私分国有财产”的形式特点外，单位对所分财产是否具有自主支配权也是一个重要的评价要素。也就是说，如果是单位把能够自主支配的钱款违规分配给了单位职工，其社会危害性相对较小，因其不当之处主要在于超标准、超范围分发奖金的财经违纪方面，可以作为财经违纪行为处理。相反，如果是单位把不能自主支配的钱款通过巧立名目、违规做账等手段予以截留分配的，其社会危害性就相对严重，因其危害性直接表现为破坏国家财政收支政策的贯彻落实或者严重背弃对国有财产的经营管理职责。从目前的司法实践情况看，其主要表现有以下三种：（1）将国家财政的专项拨款予以截留支配，由此影响、破坏国家财政支出的目的性和有效性。（2）将明文规定应当上交的收入予以隐匿、留存分配，从而影响国家财政的正常收入。（3）在没有经营效益甚至经营亏损的情况下，变卖分配国有财产，既严重背弃了对国有财产的经营管理职责，同时也破坏了国有公司、企业的正常生产、经营活动。因此，对这些严重危害行为予以刑法打击，应当讲符合私分国有资产罪的立法精