利用自己居于上级领导机关的地位而形成的对下级部门的制约力

        行为人系上级领导机关的工作人员，其特殊的地位决定了他对该领导机关辖区范围内的下级部门及其工作人员有一定的制约关系，行为人利用这样的制约关系为请托人谋利益，例如，省教育厅的处长，接受他人请托，要求设立在该省的某大学校长将请托人的孩子招收入校，市委领导的秘书，接受请托人的请托，要求市属单位将基建工程发包给请托人承建。此种情况，是否认定该处长或者该秘书系“利用职务上的便利”?理论界对此有观点认为，“同一系统内部，上级单位的国家工作人员利用下级单位国家工作人员的职务行为为请托人办事”，不属于“利用职务上的便利”而是刑法第三百八十八条“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。笔者认为，此种情况不能一概而论，关键在于上级单位的国家工作人员职务对下级单位或者下级单位的国家工作人员有无制约力。形式上，教育厅的处长与大学校长、市委秘书与市属单位之间，很难说有规范意义上的领导与被领导的关系(如果仅从行政级别上看，下级部门工作人员的行政职务不一定比秘书低，甚至更高)，但现实的体制是，只要是上级部门的工作人员到下属单位，就是上级单位的“领导”，即使是秘书，其职务也可能对下级单位有一定的制约力(往往人财物要受制于主管部门)，符合《纪要》所规定的“利用职务上有制约关系的其他国家工作人员的职权”的情况。所以，利用这种特定的身份通过其他国家工作人员为请托人谋利益，自己收受贿赂的，应构成受贿罪。不过，上级单位国家工作人员的职务如果与下级单位国家工作人员之间缺乏制约关系的，如教育厅分管中小学教育的处长甲接受他人请托，为请托人的孩子上大学找到某大学校长乙希望照顾录取，甲与乙虽然分属于上下级单位，但他们之间没有直接的制约关系，甲只能属于刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。