侵占罪中拒不退还、拒不交出的行为确定

        一般认为，拒不退还、拒不交出是构成侵占罪的必备要件，是指经财产所有人或者有关部门要求返还或交出，而明确拒绝返还或者交出的行为。拒不退还、拒不交出的成立，有两个条件：一是财物的所有人或持有人要有请求退还或要求返还的意思表示；二是行为人须有不予退还或不予交出的行为争头。还有的人明确指出，认定拒不退还或者拒不交出时，必须考虑不同情况：（1）如果当保管物的委托人、遗忘物的遗忘者、埋藏物的埋藏者或者他们的代理人、继承人向行为人明确提出交还主张，并且举有证据证明该财物属于其合法所有时，行为人无视证据，公然加以拒绝的，即可认定为拒不退还或者拒不交出。（2）如果行为人虽有非法侵占的行为，但最终还是退还或者交出了其侵占的财物，则不能视为构成本罪。（3）如果行为人在合法所有者明确提出交还主张以前，已经处理了该财物，事后也承认并答应赔偿的，则不能成立犯罪。
        我认为，上述观点值得商榷。因为按照前述的认定条件，以下情况就难以判断：持有人谎称财物已经遗失或者被盗、隐匿而不交还的，是否属于拒不退还?行为人在接受他人保管财物的委托后逃匿的，能否认定为拒不退还?又如，在所有人索要财产前，财产持有人与第三人相勾结已经私分财产，但口头上从不拒绝返还的，是否成立拒不退还?
        所以，应当认为，基于非法占为已有的意图，在权利人要求返还时公开表示拒不返还；或者故意编造各种借口或制造各种骗局以达到不返还的目的的，自然属于拒不退还、拒不交出。而将自己视作财物的所有人而对财物加以所有或者处分，即使从未作出拒绝退还或者交出的表示，仍然属于拒不退还、拒不交出。所以，拒不退还、拒不交出有“公然型”和基于不法所有的“推定型”。它们的实质都是相同的，即行为人具有永久非法占有他人财物的目的。