妨害作证罪与伪证罪的区别
法律援助根据刑法第305条的规定，伪证罪是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。妨害作证罪和伪证罪存在一些相同或相似之处，主要表现在：在犯罪客体上都侵犯了公安司法机关正常的诉讼活动；两罪都可以发生在刑事诉讼的过程中；犯罪主体只能是自然人，不包括单位；犯罪主观方面都是故意且是直接故意等。但两罪也存在明显的差异，主要表现在以下几方面：
1．犯罪客观方面的表现不同。前罪表现为采用暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或指使他人作伪证的行为；后罪表现为对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。此点区别中特别要强调的是，伪证罪必须对与案件情况有重要关系的情节作伪证，而妨害作证罪中指使他人作伪证的行为则无此限制。
2．犯罪行为发生的场合不同。前罪发生的场合在客观方面部分已作论述，在此不赘述。后罪则只能发生在刑事诉讼进行的过程之中，包括公安机关、人民检察院立案侦查公诉案件，人民法院依法受理自诉案件，人民检察院审查起诉，人民法院审理案件的过程之中。
3．犯罪主体不同。前罪的主体是一般主体；后罪的主体则是特殊主体，只能是刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人、翻译人四类人。
4．犯罪故意的内容不同。前罪故意的内容是行为人明知自己采用暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作证的行为会妨害司法机关诉讼活动的正常进行，并且希望这种结果发生；后罪表现为行为人明知自己作伪证的行为会妨害司法机关正常的刑事诉讼活动，但为了陷害他人或者隐匿罪证，希望这一结果的发生。
虽然两罪存在上述区别，但是在以下这种情况中，如何区分两罪还需要进一步研究。行为人在刑事诉讼中采用暴力、威胁、贿买等方法指使证人、鉴定人、记录入、翻译人对与案件情况有重要关系的情节作虚假证明、鉴定、记录、翻译的，应该如何处理?
我们认为，在这种情况下，行为人既构成妨害作证罪，又构成伪证罪共犯，但因行为人只实施了一个行为，且妨害作证罪与伪证罪存在法条竞合关系，对行为人应以妨害作证罪一罪定罪处罚。具体理由如下：
1．行为人构成妨害作证罪。行为人采用暴力、威胁、贿买等方法指使证人、鉴定人、记录人、翻译人作伪证，主观上有妨害作证的犯罪故意，客观上实施了妨害作证的犯罪行为，符合妨害作证罪的主客观构成要件，可以认定为本罪。
2．行为人与证人、鉴定人、记录人、翻译人构成伪证罪的共同犯罪。从主观方面来看，行为人明知自己指使证人、鉴定人、记录人、翻译人作伪证的行为会发生妨害司法机关正常诉讼活动的危害结果，但为了陷害他人或隐匿罪证，希望该结果发生。且行为人明知自己并非“单兵作战”，而是有证人、鉴定人、记录人、翻译人等与之密切配合，符合共同犯罪主观方面的要求。从客观方面来看，行为人教唆证人、鉴定人、记录入、翻译人等实施作伪证行为，并与之紧密合作、密切配合，符合共同犯罪客观方面的要求。因此，行为人与证人、鉴定人、记录人、翻译人构成伪证罪的共同犯罪。但在司法实践中，有案例对此不予认同，而是将行为人与证人、鉴定人、记录人、翻译人等实施的共同犯罪行为认定为妨害作证罪的共同犯罪。这样的案例详见前文在论述本罪客观方面时提到的徐才美、江仁通妨害作证一案。在该案中，被告人徐才美为帮助丈夫周崇伟逃避法律制裁，采用劝诱等手段指使证人江仁通对与周崇伟故意伤害案有重要关系的情节作虚假证明。法院一审判决认为，被告人徐才美在妨害作证犯罪中起主要作用，是主犯。被告人江仁通在妨害作证犯罪中起次要作用，是从犯。法院认定被告人徐才美犯妨害作证罪，判处有期徒刑2年。被告人江仁通一人犯数罪，予以数罪并罚——犯伪证罪，判处有期徒刑1年；犯妨害作证罪，判处有期徒刑6个月，决定执行有期徒刑1年。
笔者认为，本案中，法院对江仁通的判罚存在明显错误。首先，从根本上说，江仁通只实施了一个犯罪行为。对一个犯罪行为不能实行数罪并罚，这违背了禁止重复评价的原则。其次，江仁通与徐才美应构成伪证罪的共同犯罪，而不是妨害作证罪的共同犯罪。这涉及无身份者与有身份者共同实施真正身份犯，根据什么来确定所共同实施犯罪的性质问题。学界对此有不同看法。有学者认为，应当根据主犯犯罪的基本特征来决定。另有学者认为应根据实行犯的实行行为的性质来决定。具体来说，如无身份者教唆、帮助有身份者实施或与之共同实施真正身份犯时，应以有身份者的实行犯的实行行为来定罪，即依有身份者所实施的犯罪构成要件的行为来定罪，即使无身份者是主犯，也不影响上述定罪的原则。我们赞同后一种观点。在本案中，徐才美为使自己的丈夫逃避罪责，与江仁通相互勾结，唆使其向司法机关作虚假证明；江仁通则在徐才美的指使下，为包庇周崇伟对与案件情况有重要关系的情节作了虚假证明。两人主观上具有共同犯罪的故意，客观上实施了共同犯罪的行为，构成共同犯罪应属无疑。。但根据刑法规定，伪证罪的犯罪主体是特殊主体，只能是证人、鉴定人、记录人、翻译人四类人。不具有前述四种身份的人不能成为伪证罪的实行犯，即伪证罪是纯正的身份犯。本案中，只有江仁通才具备证人的身份，能够成为伪证罪的实行犯。虽然徐才美在整个共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。但据前述观点，该共同犯罪的定性应以实行犯，即江仁通的犯罪行为性质来确定。因此，徐才美与江仁通应构成伪证罪的共同犯罪，而不是妨害作证罪的共同犯罪。综合以上两点，我们认为，被告人江仁通只构成伪证罪，法院对其以妨害作证罪和伪证罪数罪并罚的判罚是错误的。
3．行为人只实施了一个行为，且妨害作证罪和伪证罪存在法条竞合关系，故对其只应以妨害作证罪一罪定罪处罚。通过比较两罪的构成要件可以发现，妨害作证罪和伪证罪在“作伪证”这一点上存在着包容与被包容的关系。从法条竞合的种类上来说，两罪的竞合属包容竞合。所谓包容竞合，也称为全部竞合，是指一个罪名概念的内涵是另一罪名概念的内涵的一部分，但犯罪构成的内容已超出内涵窄的罪名概念的情形。在包容竞合的情况下，两个法条之间具有整体与部分的从属关系，即整体法规定的是属罪名，部分法规定的是种罪名，在包容竞合的两个罪名概念中，内涵窄的那个罪名概念（种罪名）由于法律规定将其涵括在内涵宽的那个罪名概念（属罪名）中，因而使其在特定条件下丧失独立存在的意义，包容于属罪名之中，因而两者之间存在吸收关系。当犯罪人实施某一犯罪行为，完全符合全部法规定的构成要件时，其行为的一部分必然也同时符合部分法规定的构成要件，从而形成法条竞合。在这里，伪证罪的内涵是妨害作证罪内涵的一部分，妨害作证罪是整体法，伪证罪是部分法，两罪的竞合属包容竞合。根据包容竞合的法律适用原则——整体法优于部分法的原则，对行为人应以妨害作证罪定罪处罚。
此外，笔者认为，对该情形中的行为认定妨害作证罪还有一点理由。前文论及，本罪中的指使他人作伪证可以近似地理解为教唆他人作伪证。在被教唆人构成伪证罪的情况下，教唆人显然构成伪证罪的共犯。本来，对教唆人完全可以根据刑法总则中关于共同犯罪的规定对之以教唆犯确定刑事责任，但刑法在此将指使他人作伪证的行为独立成罪，从这——点上来说，对指使他人作伪证构成共同犯罪的也应以妨害作证罪一罪定罪处罚。
