伪造信用卡并使用的行为如何定性

        根据《刑法》第177条之规定，行为人伪造信用卡构成伪造金融票证罪。而使用伪造的信用卡，数额较大的，则构成信用卡诈骗罪。如果行为人伪造信用卡并使用该伪造的信用卡，如何定性?
        理论界主要有两种观点，第一种观点认为，二者为各自独立的犯罪，应实行数罪并罚。第二种观点认为，若为使用信用卡进行诈骗活动而伪造信用卡，构成牵连犯，即目的行为是信用卡诈骗罪、手段行为是伪造金融票证罪，从一重处断。其中对重罪的判断又有三种不同意见，有的认为二者法定刑相同，宜按目的罪即信用卡诈骗罪处断为宜。有的学者认为，伪造金融票证罪是行为犯，而信用卡诈骗罪是结果犯，前者的社会危害性要重于后者，故应以伪造金融票证罪论处。还有的学者认为，伪造信用卡无数额限制，使用信用卡则数额较大才能构成犯罪，若伪造信用卡后又使用，数额未达到较大的，则认定为伪造金融票证罪，达到数额较大，则以结果行为信用卡诈骗罪从重处罚。
        我们赞同第一种观点，虽然第二种观点是目前刑法学界之通说，但己如所见，其具体认定的模糊性与随意性给司法实践带来困惑。在立法上，对牵连犯，刑法条文并非采取了单一的择一重处罚或择一重从重处罚的模式，也有的条文明文采取了数罪并罚，如《刑法》第157条规定：“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。”刑法理论上，对牵连犯的现状可能采取三种态度：第一，维持牵连犯概念，并认为对牵连犯原则上以一罪论处，但《刑法》有特别规定的除外；第二，维持牵连犯概念，并将《刑法》所规定的以数罪论处的情况，排除在牵连犯之外，或者说通过对牵连关系的确定，不认为成立数罪的情况有牵连关系；第三，取消牵连犯概念，将原有的牵连犯所包含的情况，分别作为想象竞合犯、吸收犯与数罪处理。如果采取第一种态度，则不利于区分一罪与数罪，使牵连犯没有统一的处罚原则；如果采取第二种态度则难以找到合理确定牵连关系的规则，使牵连犯的成立范围具有主观随意性；如果采取第三种态度，则能较好地消除目前所存在的混乱状况，有利于正确区分一罪与数罪。我们也认为应采取第三种态度，而且对牵连犯原则上应数罪并罚，具体到信用卡诈骗罪的牵连犯，也应数罪并罚，因为：
        1．构成要件是决定刑事责任的依据。行为人实施了数个行为，即在最终目的支配下的目的行为和在派生目的支配下的派生行为，包括结果行为和方法行为，因此，信用卡犯罪具备两个以上的构成要件，应成立数罪。
        2．罪责刑相适应的要求。既伪造又使用伪造信用卡的行为，其危害性显然比单独伪造行为或单独的使用行为危害性高得多，仅以一罪评价，很难涵括这种行为的危害性。
        3．便于司法的可操作性，也符合刑罚目的实施。若仅以一重罪评价，无宜于大肆鼓励罪犯实施多种手段或方法等轻罪行为。
        4．从立法思维看，我国将伪造信用卡和使用伪造信用卡作为社会危害性相同的犯罪行为进行评价。两者法定刑基本相同且都为较重罪（最高刑为无期徒刑），故许多学者在辨别孰轻孰重上发生了困惑。对两种危害性质相同的犯罪行为，仅评价其结果行为或手段行为，尤其是在金融犯罪中，不符合立法思维。这也是《刑法》将一些牵连犯进行数罪并罚的原因，它在金融诈骗罪中体现得更为强烈，因为金融诈骗罪是重罪（部分挂有死刑），当其手段行为触犯罪名的法定刑与目的行为相当或更高时，仅以一罪评价之，未免将立法者精心构筑的重罪法网破坏殆尽。如保险诈骗罪的法条规定，以故意造成财产损失的保险事故骗取保险金，或者故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病骗取保险金，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
        5．英美法系国家在这方面已有相当成功的经验可借鉴，更利于司法的准确性。在美国，复合行为（手段行为和目的行为）构成的罪，如果手段行为超过限度而构成罪的，则可以与目的行为实行数罪并罚；犯罪结果超过限度而构成罪的，则可以与犯罪行为实行数罪并罚，即行为或者结果符合几项法律规定便构成几个罪，这是美国刑法罪数概念的基本原则。