受贿罪收而不受的行为应该如何定性

        “收而不受”专指行为人在收到相对人财物时的那一个时间段的外在表现形态，“收”是指客观上已经收到并且财物在其掌握之中;“不受”是指行为人收到财物时向相对人口头表示了不接受或拒绝接受，但只是一种语言表达行为。确切地说，行为人是否接受相对人的财物还处于一种不确定状态，随着情势变更，行为人可能接受也可能拒绝的一种情形。这也是司法实践中经常碰到的疑难问题之一，因为行为人主观上是否接受财物不能单从其语言表示来认定，而主要根据其收受财物后的所表现出来的行为来判断。但是如果行为人收受财物的时间点与被查处的时间点间隔时间很短的情况下，仅有语言表示行为时，亦即在行为人还在不确定状态下接受财物就被查处时，能否认定为“收受”?对此问题，实务中有不同观点:第一种观点认为，可以认定为收受，因为案发前财物实际上在行为人的控制之中;第二种观点认为，不能认定为收受，因为行为人向相对人表示了拒绝，应视为主观上并不想接受相对人财物。 
        笔者认为，应该根据主客观相统一的原则认定“收受”，并视具体情况分别对待。从主客观相统一的角度来分析，收受这个概念同样包含两层含义:一是行为人客观上收取相对人给予的财物;二是行为人主观上对相对人给予的财物表示了接受或者推定为接受。在这一前提之下，分别不同情况加以区别认定: 
        (1)如果行为人只是口头表示拒绝接受，但无具体行为的(如向有关主管部门说明情况或明确地要求相对人拿回财物或送回财物的)，则应认定为“收受”。 
        (2)如果行为人在事后向有关主管部门或单位说明了情况，但案发时财物仍在其控制之下，则应认定为其未收受财物。 
        (3)如果行为人在事后未向单位或有关部门说明情况，而是私下要求相对人将财物领回的，如何处理?这种情况在司法实践中较多，也较复杂。笔者认为，应综合以下三方面的因素予以分析: 
        首先，应分析行为人的主观态度，包括事中和事后。在事中，有的行为人虽然口头表示拒绝，但态度并不坚决，有时是半推半就，甚至只是因不好意思而说一些客套话，相对人也明白其中奥妙，自然会将财物留下———这种情形下，如果案发时财物仍由其控制应认定为收受。有的行为人则断然表示拒绝，而相对人为达目的，乘行为人不备时将财物留下———这种情形下如果案发时间和给付财物时间间隔不长，就不能认定为收受;如果间隔时间太长，说明行为人产生了接受故意，应推定其为收受。在事后，有些行为人并未主动与相对人联系，而只在遇见相对人时，要其将财物领回，在相对人未领回时也就不再有表示———这种情形显然应认定为收受。而有些行为人则多次要求相对人将财物领回，甚至多次送回财物而未果———这种情形显然不能认定行为人收受。 
        其次，必须分析行为人未将财物上交或退还相对人的原因。有些行为人在较短时间内未能找到相对人而未退还———这种情形是不宜认定为“收受”的，因为法律并没有明文规定在什么时间内没有退还或上交就是“收受”。有些行为人客观情况下完全可以将财物上交而不上交，或在长时间内未将财物上交或退还———这种情形显然应该认定为“收受”。 
        最后，必须分析行为人有无为相对人谋利的行为。有些行为人不仅断然表示拒绝，而且多次要求相对人将财物领回，同时坚持原则并未有为相对人谋利之行为———这种情形显然不能认定为收受。有的行为人虽表示拒绝，但仍为相对人谋取利益，且未将财务退回———此种情形可以认定为收受。有的在办不成请托事情时才要求相对人将财物领回———这种情形实际上行为人主观上是“能办事就收财物，办不成事就不收”的一种心理状态。对此也分两种情况处理:如果行为人在办不成请托事情时要求相对人拿回财物但相对人不予拿回的，而且行为人又没有向有关单位或部门上交或说明，并且在案发时仍然由行为人占有的，应认定为收受;反之则不好认定为收受。