单位的经营方式对界定单位行贿与个人行贿的影响

         单位成立后所有权和经营权可以适当分离，经营方式也多种多样，如采用承包、“挂靠”、联营等方式。在行贿犯罪发案比较集中的建筑行业，许多建筑企业、个人建筑队不具备建筑资质或资质较低，不能参加某些项目的投标，这些个人便或承包或“挂靠”在某些具有投标资质的企业名下，后者出面投标中标后就转给这些企业或个人经营，只是按照不同方式收取“管理费”。在这种过程中发生的行贿行为就涉及到单位行贿与个人行贿的界定问题。
         1、承包经营方式。具体情况有三种：
         一是个人承包经营，发包单位在被承包单位中没有出资。这一情形中，被承包单位实质上没有经营资金和财产，承包人通过承包合同仅仅是为了取得被承包单位固有的经营资格。
         二是个人承包经营，发包单位在被承包单位中有部分出资。此类情形大多存在于被承包企业是发包企业的子公司或者分支机构。由于分支机构不具有独立法人资格，因此分支机构在被承包时它的资产仍归在发包单位名下，而作为承包人的个人通过承包关系对备置于分支机构的机器设备等财产享有使用权，但承包后分支机构的经营资金仍由承包人个人负责，自主经营，自负盈亏，发包单位对该部分机器设备不另行收取费用。从合作经营的角度看，发包单位是以该部分享有使用权的机器设备在被承包企业中出资，承包人对被承包单位并不是100％比例的出资，而是部分出资。
         三是名为承包，实为将单位所有权转让给个人。有的企业在改制过程中，将单位资产整体性转让给了个人，但采用的方式却是承包形式，个人受让后仍以原单位名义从事经营活动。该情形中，原单位的独立法律人格实质上已经终结，原单位的实质条件已经丧失，因此被承包企业无论在经济形式上还是法律要件上都已经不具备单位的特征，不属于单位，也就不属于单位犯罪主体。个人在受让单位之后，除非其经营活动符合前述私营企业、个人独资企业的单位组织体特征，否则一律以个人行为论处。如果单位经营权转让，而非单位所有权转让，经营者在经营活动中为单位利益而实施犯罪的，仍是单位犯罪，经营权转让只影响单位犯罪中直接负责的主管人员和直接责任人员的确定，而不影响对单位犯罪的认定。
         对于上述第一、二种情况即个人承包的两种情况，司法实践中有观点认为应当区别对待：“个人承包企业能否成为刑法上的单位，应以发包单位（必须符合刑法上单位的特征）在被承包企业中有无资产投入为标准，分两种情况分别认定：一是发包单位有资产投入的，应以单位犯罪论处；二是发包单位没有资产投入的，可以个人犯罪论处。”但笔者认为，承包属于单位的经营方式，不改变单位的性质。单位的性质即单位独立的法律人格，由单位成立时依法确认。单位具有独立人格的标志是依法设立，具有独立人格所必须的条件，如独立的注册资金，能够对外独立承担责任，有法定代表人或负责人。单位如何经营，是自己经营还是承包给他人经营，正是单位意志和单位行为的表现。单位与承包人之间的出资比例约定是双方之间对承包方式的自主选择，利润分配约定也是单位对经营利润的分配自主权的行使，不改变单位独立法律人格。单位完全可以根据承包合同决定继续承包、改变承包内容或者终止承包，维护单位利益。承包人的承包经营意志和行为，就是被承包单位意志和行为。承包人在承包经营活动中为了被承包单位利益而进行行贿的，应认定为单位行贿。如朱奕骥投机倒把案：1994年，朱奕骥被主管部门任命为某总公司南方公司经理后，与总公司签订了承包经营南方公司的协议书，之后朱以南方公司的名义伙同他人虚开增值税专用发票共计137份，虚开税额共计17372万员，并将非法所得大部分用于南方公司的经营。最高人民法院复核认为该案属单位犯罪，裁判理由是“朱奕骥承包南方公司后，南方公司全民所有的性质并未改变。朱奕骥以南方公司的名义向他人提供增值税专用发票虚开牟利，并将非法所得大部分用于南方公司的经营，其行为属单位犯罪。朱奕骥系南方公司的承包人、经理、法人代表，属单位直接负责的主管人员。”
         如果承包后实际是一人经营、一人决策，其经营活动中为了被承包单位利益而实施的行贿行为是个人行贿还是单位行贿？笔者认为，也是单位行贿。因为这依然是一种承包经营关系，决策和经营由一人决定的这一内部决策机制，属于一人决策机制，本身就是单位意志决定的，和单位集体决策机制相比只是表现形式不同而已。
         总之，单位承包经营中的犯罪行为是个人犯罪还是单位犯罪，不仅要看是否存在真实的承包关系，还要看被承包单位是否具有单位独立的法律人格。如果承包仅仅是一种经营方式的改变，不改变企业原有性质，那么被承包企业实施的犯罪就应当认定为单位犯罪，承包人则作为直接负责的主管人员或者直接责任人员被追究刑事责任。
         2、“挂靠”经营方式。由于历史原因，一些非公有制的单位或个人，在投资举办企业初期或发展过程中，为享受国家有关优惠政策，或为取得有关的生产和经营资格，或为保持在生产经营活动中的信誉，或为便于获取有关证明材料，或因原主管部门及单位取消、变更等原因，在各地区、各部门形成了数量较多的“挂靠”企业。具体情况有三种：
         一是个人“挂靠”单位，单位收取固定的管理费（“挂靠费”）。此类情形是指不具备合法经营资格的个人，为了取得经营权，挂靠到具有经营权的单位，以该单位的名义对外从事营利性活动。实践中查办的行贿案件以包工头把个人或个体建筑队挂靠在有建筑资质的企业居多。这些包工头与企业签订协议，由包工头负责承揽工程，而施工合同由被挂靠的企业出面签订。为此，包工头按期支付给企业固定的费用，企业仅仅提供介绍信、营业执照和出面签订合同。挂靠费用是固定的，不随业务量的多少而变动。
         二是个人“挂靠”单位，单位除了收取固定的管理费（“挂靠费”）外，还另外按照经营业绩（如工程额）收取一定比例的管理费。针对上述两种情形，笔者认为，“挂靠”和承包最大的不同之处在于：企业被承包后，该企业在承包协议内的一切经营活动都属于承包人的经营范围，而挂靠是企业仅仅另行提供一种经营资格，挂靠后并不影响企业以原先的资产、人员分配以及按照原先的经营方式正常经营，不受挂靠人经营活动的制约和影响。因此，个人挂靠企业后虽然不能改变企业所有制性质，但就挂靠人的经营活动本身来说，其实质上不具备组织体特征，不具备单位意志和单位利益的特征，仍属个人经营。凡是个人挂靠企业后在经营活动中行贿的，如果挂靠企业对行贿行为不知情，应以个人行贿论处。
         三是单位“挂靠”单位。有的包工头自己的企业没有资质或资质不够，为了承接部分工程而挂靠到有资质或资质更高的单位，如果该包工头在挂靠后为承接工程而行贿，是否属于单位行贿，应该看包工头挂靠之前的企业是否属于前述“单位”的范围而界定。