身份犯教唆非身份犯实施身份犯罪时的主从犯认定

        区别对待说主张对有身份者与无身份者同为实行犯的情况下，一般应当依照有身份者的犯罪性质定罪，但也有可能出现分别定罪的情况。其科学之处在于，既考虑到了身份犯在共同犯罪中的基础性作用，又考虑到了司法实践活动的多样性，非身份犯有可能在共同犯罪中发挥出超越身份犯的作用。当身份犯教唆非身份犯实施身份犯罪时，身份犯并未利用或仅仅是部分利用其身份实施犯罪，利用其身份的恰是非身份犯，此时如何依身份犯的性质定罪，无疑值得研究。当身份犯教唆非身份犯实施身份犯罪时，身份犯并未利用自己的身份便利，而非身份犯的行为可以对应刑法分则中规定的普通人员实施的犯罪，例如邮政工作人员教唆普通公民开拆、隐匿、毁弃邮件、电报，邮政工作人员没有利用自己的身份便利，那么普通公民的行为可以构成侵犯通信自由罪，邮政工作人员构成侵犯通信自由罪的教唆犯，按一般共同犯罪的原则处理。如果身份犯教唆非身份犯实施身份犯罪，身份犯利用了自己的身份便利，此时身份犯与非身份犯在共同犯罪中的认定，刑法理论对此有不同论述，代表性的观点有: 
        (1)有身份者加功于无身份者实施真正身份犯的场合，有身份者构成间接正犯，无身份者构成从犯或胁从犯。 
        (2)无身份者也成立正犯。 
        (3)无身份者作为正犯(实行犯)，有身份者是教唆犯。 
        (4)有身份者作为教唆犯，无身份者是从犯。笔者倾向于第一种观点。有身份者教唆无身份者时，相当于把无身份者当做工具，类似于间接正犯。 
        有身份者教唆无身份者实施真正身份犯的情况，不是在任何真正身份犯中都可能存在。身份有自然身份和法律身份之分。由自然身份构成的真正身份犯，不具有该种身份者就不可能实行该种真正身份犯。有法律身份构成的真正身份犯，不具有该种身份者虽不能构成该种真正身份犯的实行犯，但在事实上还是能够实施该种犯罪的部分实行行为的。例如，非国家工作人员在一定条件下可以构成受贿犯的实行犯。在有些法律身份犯中，身份者是无法将自己的职权过渡给非身份者，非身份者因为不具备该种法律身份，无法实施身份者才能实施的犯罪，哪怕是其中一部分犯罪行为。例如，刑法中的非法经营同类营业罪规制的是国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。不具有国有公司、企业的董事、经理能否如非国家工作人员可构成贪污罪共犯那样，也构成非法经营同类营业罪的共犯，司法实践中争议较大。 
        笔者认为，身份犯能否将部分实行行为过渡给非身份者实施，关键在于该罪的实行行为有无被非身份者实施的可能。在贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等职务犯罪中，有身份者可以将部分贪污、受贿、挪用的犯罪行为交由非身份者实施，因而非身份者有可能构成此类职务犯罪的共犯。而非法经营同类营业罪客观行为主要是经营，国有公司、企业以外的人员是不可能参与经营该国有公司、企业的业务，况且由董事、经理负责实施的经营行为一般为该国有公司、企业的重要业务，不可能交由外人实施。当然，非法经营同类营业罪的犯罪主体限于董事、经理，而不包括该单位的其他工作人员，目的在于缩小刑法的打击范围，因此将非身份者排除在该罪共犯范围之外，也符合立法本意。 
        总之，法律身份犯能否教唆非法律身份犯实施身份犯罪，关键在于该身份犯罪是否要求有身份者亲自实施犯罪，如果要求，则不能成立共犯，反之则可以。 
        身份犯教唆非身份犯实施身份犯罪，一般来说身份犯是主犯，但不排除身份犯是从犯，非身份犯是主犯的情形。因为，在身份犯与非身份犯共同犯罪的场合，虽然身份对共同犯罪的完成会起到至关重要的作用，但是不能因此就简单地认为身份犯一定是主犯，非身份犯一定是从犯。同样，在身份犯教唆非身份犯实施身份犯罪的场合，身份犯扮演者类似间接正犯的角色，非身份犯亦是正犯，如果非身份犯在共同犯罪中所起作用远超过身份犯，非身份犯成立主犯未尝不可，虽然这种情形较为少见。