职务犯罪的外围犯罪的自首问题特别规定

    刑法第67条第1款规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚 ；其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第2款规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。刑法理论界普遍认为，第1款规定的自首为一般自首；而第2款规定的自首，因有别于第1款规定的通常情形，具有自首条件不完整性的特点，而构成准自首或特别自首①。 除了刑法67条对所有犯罪都适用的这两款关于自首的总则性规定以外，在刑法分则中又规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”（第164条第3款）；“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”（第390条第2款）；“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”（第392条2款）。以上三个条款分别规定了特别适用于“对公司、企业人员行贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪”的自首制度。如果说，刑法只在总则中规定了自首的两种情形，那么，这两种情形因有一定的区别而可以将其认定为一般自首（第1款规定）和特别自首（第2款规定）。但现行刑法在这两种情形之外，又规定了第三种情形，那么，这第三种情形（即分则的三款规定）又该如何定性呢？我们认为，刑法总则关于自首的这两款规定，虽然因适用条件不同而属于两种情形，但最终它规定了相同的适用对象（适用于所有的犯罪主体）和量刑影响力（可以从轻、减轻处罚；犯罪较轻的，可以免除处罚），两者具有相同的实质要件。而刑法分则的规定明显地只适用于特定的犯罪，并且只有两种量刑影响力（可以减轻或者免除处罚）。因此，我们的观点是：刑法总则的两款规定应分别称为“一般自首”（或直接简称为“自首”）和“准自首”，而只将分则规定的自首视为“特别自首”。
    在司法实践中，当行为人的行为符合刑法分则规定的特别自首时，同时也符合了刑法总则中关于自首的规定，此时，该如何适用刑法条文呢？我们认为，由于刑法分则规定的特别自首只适用于特定的三种犯罪，属于自首的特别规定。如果行为人因实施行贿行为或介绍贿赂行为而特别自首，依据特别法优于普通法的原则，对其不能再依据刑法总则的规定按一般自首或准自首认定，而应直接依照分则的规定按特别自首认定。
    自首制度是对犯罪人予以从宽处罚的一种“奖励”制度，具有量刑上的“优惠”，而特别自首情节更加优惠于一般自首或准自首。从我国刑法中自首制度的发展过程，可以看出，分则的特别自首来自于1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，是对该《补充规定》中关于贪污犯罪人和行贿人特别自首规定的修改与继承。虽然1997年修订的刑法在分则中取消了对贪污犯罪人自首的规定，但对于行贿人、介绍贿赂人仍然规定其在被追诉前主动交待行贿行为或介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。新刑法对特别自首规定的这一修改与继承，反映了立法者通过对职务犯罪“外围犯罪”的自首奖励与宽缓处罚，而力图及时、有效发现职务犯罪，打击职务犯罪，并减少对职务犯罪司法运作成本的意图。就这一点而言，刑法对职务犯罪“外围犯罪”自首的特别规定，无疑是有重要意义的。从某种程度上讲，它类似于国外刑事诉讼中的辩诉交易，重视这一制度并充分运用，对强化职务犯罪的防范与惩罚，必将产生特殊的、积极的作用。