窃取非法同居者之财物的定罪量刑问题

     《解释》第1条第4项规定，偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案有所区别。其中近亲属的范围，按照刑事诉讼法的规定，应当限于夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。自己家的财物，理论上一般认为既包括共同生活的近亲属的财物，也包括共同生活的其他非近亲属的财物。至于其他非近亲属的具体范围，理论上需要进一步研究 。
    近年来，非法同居逐渐发展成为我国社会生活的一种突出的现象。与此同时，同居者之间一方窃取另一方财物的行为在司法实践中相应屡见不鲜。以下案例4 和案例5即属于此种情况。
    案例4：被告人周士明与被害人季某系长期恋爱同居关系，后因性格不和分手。2001年12月29日9时许，被告人周士明在北京市东城区金龙公寓4678房间内，乘被害人季某外出之机，从季某的保险柜内盗窃现金人民币10万元，其后并用电话通知了被害人，但将赃款部分挥霍，部分藏匿。季某当日报案后，被告人周士明于当日被公安人员抓获归案。一审法院以盗窃罪对周士明从轻处罚。
    案例5：被告人时建军于2002年初与被害人顾某相识后同居，此后二人不和。2002年5月9日14时许，被告人时建军在北京市丰台区石榴庄11号楼2-601室顾某的租住地，用事先配制的钥匙打开房门，盗窃顾某人民币3800元。此后顾某因故向时建军要钱，时建军将其中的人民币2000元给了顾某。2002年5月16日17时许，被告人时建军在丰台区顾某的租住地，用事先配制的钥匙打开房门，将其数日前为顾某购买的女套装一套、女士黑色皮凉鞋和黄色皮凉鞋各一双、三洋牌音响一套拿走，物品共价值人民币2100元。法院最终认定了时建军盗窃顾某人民币3800元的事实，并以盗窃罪对时建军从轻处罚。
    对于同居者之间一方窃取另一方财物的行为的定罪量刑问题，《解释》未作明确解答，理论上需要深入研究，所以，对此类行为如何定罪量刑，是司法实践中遇到的新型问题。
    笔者认为，同居者之间一方窃取另一方财物的行为的定罪量刑问题，应当区别同居者之间的财物所有权归属情况和同居行为的具体情况分别处理。同居者之间的财物所有权归属情况可区分为两种，一种是共同所有，一种是各自所有。对于共同所有的情况，不能认定同居者非法占有了他人的财物，同居者之间一方窃取另一方财物的行为欠缺盗窃罪的客体要件、客观要件和主观要件。所以不构成盗窃罪。对于各自所有的情况，被窃取的财物权属清楚，不属于窃取行为人，所以同居者之间一方窃取另一方财物的行为可以具备盗窃罪的构成要件，从而被认定盗窃犯罪。
    非法同居行为可分为合乎道德但不合法的同居和既不道德也不合法的同居这两种情况。前者如我国农村大量存在的未领结婚证但按地方习俗已经履行结婚仪式的、以事实婚姻形式存在的同居。后者如我国沿海开放地区大量存在的包二奶现象。对于前者，由于同居者的财物一般属于共同财物，如前所述，同居者窃取对方财物的行为不具备盗窃罪的构成要件，不应当认定盗窃罪。间或存在财物各自所有的情况，由于同居者之间总是存在一定的经济和感情联系，在实质上与合法夫妻无异，所以从有利于维护同居者之间的团结与和睦出发，也可以按照《解释》的精神不作犯罪处理。如果同居双方反目，被取财一方坚决要求惩办对方的，也可参照德日刑法的做法，按照告诉乃论的精神定罪处罚，但量刑时仍然应当考虑被告人与被害人的同居关系，对被告人从宽处理。对于后者，同居者之间一般只存在部分共同财物，在很大程度上同居者各自存在独立的财物。如果窃取的是共同财物，也不构成犯罪，如果窃取的不是共同财物，而是明确界定为一方的财物，则应当区分是否属于事实婚姻。属于的不作犯罪处理，或者在定罪的前提下从宽处理；不属于的定盗窃罪，并适当从宽处理。
    对于定罪后从宽的幅度，《解释》未作明确规定，实践中做法不一，有的从轻处罚，有的减轻处罚，有的则免除处罚，需要从理论上深入研究。同居者之间的关系在现行刑法上并无特殊规定，属于酌定情节，按照我国现行刑法的规定，对酌定情节一般只能考虑从轻处罚，如果考虑减轻处罚，则必须报最高人民法院批准。而按照现阶段审判机关掌握的标准，减轻处罚的酌定情节比照司法解释对刑法第81条假释特殊情况的规定，限于涉及政治、外交、国防以及宗教、民族、统战、经济建设一类的重大问题，并不包括亲属间相盗一类的问题。所以，从现行刑法规定和审判机关掌握的标准看，对同居者之间一方窃取另一方财物的行为不能减轻处罚。作为酌定情节的同居关系是否可以免除处罚，现行刑法未明确规定应当报最高人民法院核准，与减轻处罚的规定不一致，属于立法上的重大疏漏。如果从现行刑法内在协调的要求及举轻明重的逻辑出发，对同居之间一方窃取另一方财物的行为免除处罚，就应当报最高人民法院核准。而且，从审判机关对减轻处罚掌握的标准看，同居间相盗的问题不属于向最高人民法院报请核准免除处罚的范围。综合以上情况，按照现行刑法的规定和现阶段审判机关掌握的标准，对同居者之间一方窃取另一方财物的行为不能减轻处罚和免除处罚。尽管如此，笔者认为，根据案件具体情况，可以分别从轻、减轻或者免除处罚。理由有二，一则现行刑法规定和现阶段审判机关掌握的标准不允许对同居者之间一方窃取另一方财物的行为减轻处罚和免除处罚，这是因为现行刑法存在立法上的重大疏漏和现阶段审判机关掌握的标准过严。本身存在不合理之处，不能说明对此类行为不可以减轻处罚和免除处罚。二则同居关系这一特殊情节，与自己家或者近亲属多少有些相似，可以参照《解释》的精神和考虑刑法谦抑性原则，从宽处理。《解释》中从宽最大限度可以是不按犯罪处理，同居关系从宽的最大限度也可以是免除处罚。至于是从轻、减轻还是免除处罚，要本着罪刑相适应原则，根据具体情况分别处理。总体上，对于同居者之间一方窃取另一方财物的行为，合乎道德但不合法的同居情况下的从宽幅度，比既不道德也不合法的同居情况下的从宽幅度要大。为了适应各种具体情况，在立法没有禁止的情况下，有必要使减轻处罚和免除处罚形成递队，从而应当允许在特殊情况下减轻二档或者二档以上的刑罚。
    另外，在具体程序上，在现阶段的立法和司法背景下，减轻处罚和免除处罚应当报请最高人民法院核准。如果出于节约诉讼成本和增强裁判公信力等原因，在立法和司法解释作出相应修改的情况下，也可以由高级人民法院核准或者由本院审判委员会讨论决定。总之，不管何种方案，都要严格履行现行法定正当程序，切实防止罪刑擅断，防止法官对自由裁量权的误用和滥用。当前司法实践中，有的法院对酌定情节减轻处罚严格依照现行刑法第63条第2款规定，层报最高人民法院核准，但在对酌定情节免除处罚时，却依照现行刑法第37条规定直接作出处理，不报请上级法院核准。这种做法确实简单省事，却不符合现行刑法的立法精神，上文已经作了揭示。在这个意义上，笔者不赞成在现行立法背景下对酌定情节免除处罚不报请上级法院核准的做法。