“保护伞”应是黑社会性质组织的必备特征
法律援助笔者赞同最高人民法院司法解释的立场，认为保护伞特征应是认定黑社会性质组织的必备特征。主要理由如下：
1．保护伞特征是区分黑社会性质组织犯罪和刑法规定的其他共同犯罪、集团犯罪的重要标准之一。黑社会组织除了具有一般共同犯罪和集团犯罪的组织特征以外，还有其自身的特点，这主要就是保护伞特征和经济实力特征，否则黑社会性质组织就很难与一般的共同犯罪和集团犯罪区分开来。
2．将保护伞特征规定为黑社会性质组织的特征并不违背罪刑法定原则，不能把立法对罪状的描述简单地等同于犯罪构成要件。我们知道，罪状有叙明罪状、空白罪状和简单罪状之分。对不少犯罪来说，具体的构成要件内容往往需要在罪状的基础上作进一步的具体阐明和引申。例如，刑法第266条并没有将“以非法占有为目的”规定为诈骗罪的构成要件，但刑法理论和司法实践中都将其作为诈骗罪的构成要件，因为“以非法占有为目的”是可以从“诈骗”一词中引申出来的应有之意。刑法第294条是这么规定的：“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作歹，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质组织。”其中作为定语的前段“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作歹，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序”只是对所修饰的主语“黑社会性质组织”特征的部分描述，但前段的这种描述并不全面，在司法认定中还应当基于作为主语的“黑社会性质组织”本身对其特征作进一步的揭示。司法解释所说的保护伞特征不是从定语中引申出来的，而是基于常识从主语“黑社会性质组织”一词中引申出来的。从立法解释的规定来看，其对“黑社会性质组织”特征的解释也超出了刑法第294条前段对黑社会性质组织特征的部分描述。基本特征是一个事物之所以为其自身而区别于其他事物的本质之所在，因而黑社会性质组织和黑社会织织在基本特征上并无质的区别，只在特征的典型性方面存在量的差异。保护伞特征是黑社会组织的基本特征，也是黑社会性质组织的特征。黑社会不同于主流、合法的社会。因为它“黑”，即它是非法的、秘密的社会，是同主流社会相对抗的地下社会。黑社会为了维持其生存，总要通过各种手段，主要是用贿赂、腐蚀方法，收买、拉拢政府官员，寻求政治庇护。否则，黑社会难以存在和发展。从旧中国的青、红帮，到意大利的黑手党，凡是称得上黑社会的，概无例外。因而保护伞特征是从“黑社会性质组织”这一概念本身的合理引申。
3．这也是防止打击面过宽的需要。规定“保护伞”特征有利于限制对黑社会性质组织犯罪的打击面。从我国目前的情况来看，有组织地实施犯罪，公然对抗社会的黑社会性质组织只可能是少数，如果对此不加严格限制，就会给外界造成一种错误的印象，好像中国的黑社会性质组织满天飞，那外商还敢来投资吗?也就是说，打击面过宽也不利于改革开放的顺利进行。自2001年开展“扫黑除恶”专项斗争以来，全国各地摧毁了一大批具有相当社会危害性的黑社会性质的组织罪，有力地震慑了犯罪分子，取得了“严打”专项斗争的初步成效，其成绩不容置疑。但是也应当看到，在“扫黑除恶”斗争中，一些地方存在着任意降低“黑社会性质组织”的认定标准，从而混淆黑社会性质组织与有组织犯罪、普通集团犯罪甚至与一般共同犯罪的界限，以致出现黑社会性质组织“越扫越多”的怪现象，有的地方还出现了县县抓“黑社会”，甚至乡乡抓“黑社会”的盲目扩大化的“扫黑运动”，大有黑社会性质的组织“遍地开花”之势。客观地讲，黑社会性质组织的犯罪肯定还没有发展到县县有“黑社会”、乡乡有“黑社会”、黑社会性质的组织“遍地开花”的严重程度。笔者认为，这种打击黑社会性质组织的扩大化做法是有失法治与政治严肃性，它不符合我国当前客观的犯罪形势，也有损我国的国际形象。这种扫黑运动扩大化的倾向有流氓罪借尸还魂的危险。即刑法第294条第1款规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪有可能成为一个新的口袋罪，对一些已经无法按照流氓罪论处的案件，司法工作人员把目光投向了刑法第294条。
4．如此要求也有利于黑社会性质犯罪的防治。从对黑社会性质组织犯罪的有效惩治与防范角度看，在司法实务中，要求黑社会性质组织的构成必须具有“保护伞”特征，有利于公安司法机关及其办案人员深挖黑社会性质组织背后的“保护伞”，这对于真正、彻底地打击、消灭黑社会性质的组织犯罪具有根本性的意义。相反，如果不要求具备此特征，则隐藏在黑社会性质组织背后的“保护伞”可能并不会因为黑社会性质组织的瓦解而消除，黑社会性质的组织仍存在“东山再起”的隐患。
5．坚持保护伞特征也不存在打击不力的问题。作出这样的限制，打击重点明确，有利于集中打击这类犯罪活动；同时对其他不具有保护伞特征的共同犯罪和集团犯罪仍然可以按照刑法关于共同犯罪的规定依法予以惩处，对该判处死刑的仍然可以依法判处死刑。
