其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的认定标准

    其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，是指除刑法第225条第（一）至（三）项规定以外，其他违反市场准入制度，未经许可从事特定物品或者特定行业的经营行为。
    根据刑法第225条（该条已经《刑法修正案》第8条修正）的规定，非法经营行为有以下四种表现形式：
    1．未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。“未经许可，”是指没有经过主管部门的批准取得经营许可证和其他相关批准文件。“经营”，是指在生产、流通领域的收购、加工、批发、零售等各个环节的活动。“专营、专卖物品”，是指法律、行政法规规定由专门机构经营的物品。“限制买卖的物品”，是指国家在一定时期实行限制性经营的物品。经营这类物品必须持有国家有关主管部门核发的经营许可证或者批准证件，取得某种法定资格才能进入特定的市场；否则即是非法经营行为。应注意的是，我国市场经济正处于逐步发展和完善的过程中，不同时期，经济发展状况不同，国家对专营、专卖物品、其他限制买卖的物品的调控范围也不相同，因而这类物品的具体种类不是一成不变的，而是处于动态的变动状态中。目前，国家禁止或者限制买卖的物品多属涉及整个国民日常生活(如烟草、药材)、国家生产管理秩序(如农药、化肥、兽药、种子、农用药膜等重要农业生产资料)、金融管理制度(如金银及其制品)等方面内容的特定物品。 
    根据有关司法解释，非法经营下列物品的行为也是非法经营行为：（1）非法经营食盐。2002年7月8日最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪追究刑事责任。”（2）非法经营盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品。2002年8月16日最高人民法院和最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饮料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“未取得药品生产、经营许可证件和批准号，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（一）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。”
    2．买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为。国家鼓励发展对外贸易，准许货物与技术的自由进出口，但属于特殊情形的货物、技术，则限制进口或者出口。对限制进口或者出口的货物，实行配额或者许可证管理；对限制进口或者出口的技术，实行许可证管理。同时，国家还要求进出口货物必须提供原产地证明。“进出口许可证”，是指由国家许可对外贸易经营者进出口某种货物或技术的证明，是对外贸易经营的有效依据，也是海关对进出口货物或者技术查验放行的重要依据。“进出口原产地证明”，是指用来证明进出口货物、技术原产地的有效凭证，是进出口国或地区视原产地不同征收差别关税和实施其他进出口差别待遇的凭证。擅自买卖进出口许可证或原产地证明的行为，破坏了国家进出口管理制度和统一的对外贸易秩序，具有一定的社会危害性，必须予以严厉惩治。
    所谓“其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件”，是指法律、行政法规规定的、由国家有关主管部门批准经营特定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的证明文件，批准经营某些特定行业或者特定商品颁发的许可证和批准文件等。如烟草经营许可证、食盐经营许可证、林木采伐许可证、矿产开采许可证等。对任何限制买卖或禁止自由买卖的特定物品，国家均实行经营许可证制度，或者采取特定批准文件的方式对此进行经营管理。非法买卖这些证明文件的行为，直接破坏国家的市场许可制度，扰乱市场准入秩序，引起经营贸易秩序的混乱。因此刑法将此类行为，作为非法经营罪的客观行为方式的一种。
    3．非法经营证券、期货或者保险业务。《刑法修正案》第8条规定：“刑法第二百二十五条增加一项，作为第三项：“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；”原第三项改为第四项。”因此，经营证券、期货或者保险业务，必须经有关主管部门批准，否则，则是一种非法经营行为，可能构成犯罪。如根据证券法的规定，设立证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构必须经国务院证券监督管理机构批准；根据期货交易管理暂行条例，设立期货经纪公司，必须经证监会批准；根据保险法规定，设立保险公司，必须经金融监督管理部门批准。证券、期货、保险业务涉及面广，一旦擅自进入，非法经营，往往造成很大的危害。如李某等人于1999年12月发起成立柳州市诚宜信息咨询有限公司，在公司未取得中国证监会批准从事证券经营资格的情况下，以可融资买卖深圳、上海两市A股市场股票等方式为诱饵，招揽股民开户，进行非法股票交易，从中非法渔利。期间，高某等人在明知公司无证券经营资格的情况下，分别加入这家公司，并从事非法经营活动。截至案发，共有115名股民投入人民币315万余元在这家公司进行了非法股票交易活动，李某等非法经营额达300万元，造成股民100多万元的经济损失。 
    4．其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。与上述三类的非法经营行为不同，这一种类的非法经营行为采用的是堵截构成要件方式。堵截构成要件必须遵循两条规则：一是不到不得已时不用；二是法条本身应能明示或者暗示“其他”的内涵和外延。  由于这一堵截构成要件本身内容空白，因此给司法认定带来很大的困难。我们认为，判定某一行为是否符合这一种类非法经营行为的构成要件，应当从以下三个方面加以界定：首先，该行为是一种经营行为，即发生在生产、经营活动中，存在于经济活动领域中，以营利为目的。其次，该行为非法，即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定，未经有关部门批准进行经营活动。如果国家法律、法规未对某种经营行为予以禁止或者限制的，未实行市场准入制度，而是由市场经济主体自由进入的，则该行为不得被认定为非法经营行为。最后，该行为严重扰乱市场秩序。该非法经营行为情节严重，社会危害性已达到需要刑罚干预的程度。一般的扰乱市场经济秩序的非法经营行为不构成犯罪。上述三个条件必须同时具备，才能认定某一行为属于此类非法经营行为。
    实践中，对其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的认定，应严格依照根据上述三个要件的规定判定，不得将不符合上述要件的经营行为纳入非法经营的范畴，进而追究行为人的刑事责任。在具体判定时，应从罪刑法定原则出发，结合有关法律、行政法规和司法解释进行具体规定，而不得任意作扩大解释；否则，非法经营罪必将成为一个新的口袋罪，有违立法者分解投机倒把罪之初衷。有关法律和司法解释确认了下列其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为：
    （1）非法买卖外汇。即在国家规定的外汇交易场所外进行外汇买卖的行为。1998年8月28日最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，将在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇的行为、为他人向外汇指定银行骗购外汇的行为以及居间介绍骗购外汇的行为，均以非法经营罪论处。1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”该决定还增设了骗购外汇罪，将最高人民法院解释中确定的为他人骗购外汇的行为和居间介绍骗购外汇的行为从非法经营罪中分离出来，而以骗购外汇罪的共犯论处。案例3中，被告人王某的非法骗购外汇行为发生在全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》颁布之前，法院根据最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将其定性为非法经营罪，是正确的。决定生效之后，对这类行为应以骗购外汇罪论处。
    （2）非法经营出版物。1998年12月23日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定了两种非法经营出版物的行为：一是第11条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”二是第15条规定：“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”第一种情形是出版内容违法的出版物，即出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为；第二种是出版程序违法出版物，即未经国家出版主管部门批准而擅自从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务。此外，出版单位与他人事前通谋出售、出租或者非法转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号的，也可能构成非法经营罪的共犯。案例2中，被告人邵某违反国家规定，买卖书号，非法经营程序违法的出版物，情节特别严重，已构成非法经营行为。
    （3）非法经营电信业务。2000年4月28日最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“违反国家规定，采用租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”案例4中，被告人徐某、胡某和潘某在未经批准的情况下私设转接平台，并用以从事国际电信IP电话来话转接业务，情节严重，是典型的非法经营电信业务行为。
    （4）非法传销或者变相传销。2001年3月29日最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定：“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪处罚。”根据2000年8月13日国务院转发的国家工商局、公安部、人民银行《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》第2条的规定，传销或者变相传销行为主要表现为：（1）经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺经营活动，参加者之间上线从下线的营销业绩中提取报酬的；（2）参加者通过交纳入门费或以认购商品（含服务，下同）等变相交纳入门费的方式，取得加入、介绍或发展他人加入的资格，并以此获取回报的；（3）先参加者从发展的下线成员所交纳的费用中获取收益，且收益数额由其加入的先后顺序决定的；（4）组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认购商品等方式变相交纳的费用的；（5）组织者利用后参加者所交付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作的；（6）其他通过发展人员、组织网络或以高额回报为诱饵招揽人员从事变相传销的活动。 从事上述六种行为之一，情节严重的，应以非法经营罪论处。
    （5）哄抬物价、牟取暴利。2003年5月14日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。”