刑事和解，律师能做些什么？

    内容摘要：刑事和解在我国司法实践中出现已经六年了，理论界和实务界对这种刑事纠纷解决机制褒贬不一，各有说词。但争论归争论，刑事和解这一新生事物已不容争辩、实实在在地存在于人们的视野之内。刑事和解回应了构建和谐社会的愿景，在法治的框架内建构、运作，能够以它独特的方式实现正义的价值。律师作为刑事法治建设的一支重要力量，对刑事和解不能作壁上观，律师应当从践行和谐社会理论，维护法治权威的境界来认识刑事和解，积极投身于刑事和解的实践和理论探讨，在实践中实现维护正义的目标，促动刑事法治的进程，彰显律师的作用，争取律师的权利。
    关键词：刑事和解 和谐社会 法治 功能 独立调解人
    1997年修订后的刑事诉讼法和刑法相继实施以后，罪刑法定、罪刑相当、无罪推定、程序正义等一些重要的刑事法治原则和理念在我国传统的法治土壤中生根发芽，但由于这块土地的营养先天不足，这些幼小的法治禾苗的生长还是艰难的，还远没有长成能抵御狂风暴雨的参天之树。就是在这样的背景下，“刑事和解”又被移植了进来。2002年北京市朝阳区检察院出台了《轻伤害案件处理程序实施规则》，规定对于审查起诉的轻伤害案件，如果被害人与犯罪嫌疑人就损害赔偿问题经协商达成一致，被害人获得赔偿的，检察机关可以对犯罪嫌疑人作出相对不起诉的决定。2005年10月，北京市朝阳区法院又率先在全国将庭外和解制度正式引入刑事审判领域，在刑事自诉和刑事附带民事诉讼案件中允许当事人自主选择是否以和解的形式解决纠纷。其后，上海、江苏、湖南、安徽等地相继开展了刑事和解的试点工作。特别是2006年中共中央《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》的下发，司法实务界为回应“构建和谐社会”目标和“宽严相济”刑事政策，更是把刑事和解的实践推动得如火如荼。与实务界的实践活动相呼应，理论界也对刑事和解投注了极高的热情，鼓吹刑事和解的著述用“纷纷扬扬，铺天盖地”形容大概不算过分。当然，无论是实务界还是理论界，对刑事和解持冷静审慎甚至是反对态度的也大有人在，他们从法治文化基础、法律依据、制度保障、程序设计等许多方面提出了自己的见解。然而，探讨和争论不能替代现实存在，“刑事和解”毕竟已经实实在在地存在于我们的司法实践活动中了。作为律师，我们该如何应对这一现实？这就是本文要思考的问题。
    一、律师参与刑事和解的必要性
    刑事和解，指的是这样一种刑事案件处理方式：刑事案件的受害人和加害人在有关机关（或机构）的主持下进行协商，加害人向受害人表示悔罪和道歉，并赔偿受害人因犯罪行为造成的经济损失，受害人对加害人表示谅解，接受加害人的赔偿，并要求司法机关对加害人从轻、减轻或免除处罚。双方就以上内容达成和解协议，经处理案件的司法机关确认，司法机关根据加害人犯罪的情况和双方和解的情况，可以做出撤销案件、相对不起诉、暂缓起诉、向人民法院提出从轻、减轻处罚的量刑意见或者对被告人做出从轻、减轻、免予处罚的判决。刑事自诉案件的和解在刑事诉讼法中有明确规定，不存在在司法实践中探索、尝试的问题；刑事公诉案件在我国向来奉行的是国家追诉主义，律师在其中担任的角色分别是辩护人、诉讼代理人、附带民事诉讼当事人的代理人，现在司法实务部门把刑事和解引入了公诉程序，在法律没有明确规定的情况下，律师参与这种案件处理机制的作用、意义何在？笔者认为，可以从以下三个方面加以分析：
    （一）参与刑事和解是律师构建和谐社会的重要实践
    刑事和解之所以受到越来越多的关注，是因为这种纠纷解决方式契合了构建社会和谐社会的主题。构建和谐社会，并不是要构建一个没有矛盾、没有冲突的社会；恰恰相反，正因为现实社会中存在着各种矛盾和利益冲突，构建和谐社会才有了现实意义。换句话说，构建和谐社会就是要正确处理、化解各种矛盾和冲突，以实现人与人之间、人与社会之间、人与自然之间的和谐共处。这种理念为人们反思传统刑事纠纷解决机制，探索新的刑事纠纷解决机制提供了全新的视野。
    在传统刑事诉讼模式当中，受报应性正义价值观的支配，相互角力推动刑事诉讼向前进展的是：国家——犯罪嫌疑人、被告人，国家在其中起主导作用。尽管加害人的犯罪行为侵害的具体利益是受害人的人身或财产权利，但司法机关更关注犯罪行为通过侵害受害人的具体利益而破坏的国家利益和社会秩序，在这里，受害人的利益显然被或多或少地忽略了。尽管传统刑事诉讼在立法和司法实践中对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护还存在着许多不尽如人意之处，司法实践当中甚至存在着严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人权利的现象，但与之相比较，被害人权利在更大程度上受到了漠视，例如：被害人在侦查、审查起诉、法庭审判各个阶段都不能充分表达自己的意见，有时甚至没有表达诉求的途径；再如：被害人尽管被刑事诉讼法确定为“当事人”，但实际上并不享有完整的当事人的诉讼权利。这样，在传统刑事诉讼模式下，加害人和被害人的利益都没有得到很好的保护。从加害人的角度来说，由于在诉讼中始终面对强大的国家机器对自己追诉、审判所产生的巨大压力，难以平等地、有效地行使辩护权利，因而容易产生判决结果不公正的认识，并可能进一步产生对抗社会、报复社会的心理隐患。从受害人的角度来说，由于未能充分、自主地参与刑事纠纷的解决过程，诉请无法表达，心理创伤得不到抚慰，经济损失得不到赔偿，以至对案件处理结果不理解、不满意，由此引发的上访案件不在少数。加害人和受害人各自的消极反应，最终可能引发新的社会矛盾，破坏社会秩序的稳定，对构建和谐社会造成负面影响。
    刑事和解的倡导者们正是从分析传统刑事诉讼模式的固有弊端入手，借鉴西方恢复性司法的经验，在构建和谐社会理论的框架内提出引进刑事和解处理机制的。在这种诉讼模式中，抽象的国家利益和社会秩序的位置后移，司法机关重点关注的是受害人和加害人的利益。从受害人的角度来说，通过和加害人的会谈、协商，因犯罪行为造成的巨大心理压力可以得到渲泄、排解；在加害人当面悔罪并道歉以后，心灵创伤可以得到抚慰；因犯罪行为遭受的损失也能得到赔偿，且不需要强制执行；处理案件的司法机关在考虑受害人的意见的基础上对加害人作出处理，受害人对刑事处理结果能够理解、信服。因此，刑事和解在保护受害人利益的同时，体现了法律的权威。从加害人的角度来说，通过与受害人的沟通交流，能够直接感受自己的犯罪行为给受害人造成的内心伤害，从而真诚忏悔自己的犯罪行为，并且在会谈协商中还可以在主持者和受害人的帮助下认识犯罪的原因；在达成和解协议得到相对轻缓的刑事处理结果后，能够认罪服法，为尽快回归社会做一个正常的人清除了心理障碍。因此，刑事和解的基本功能是消除对抗，清除社会不稳定隐患，并由此达到维护国家利益和社会秩序的最终目的。
    按照上述理解，刑事和解是一种民主法治的诉讼模式，也是一种追求正义的诉讼模式。这和律师的社会责任、历史使命是契合的。律师要做构建和谐社会实践者，要实现自己维护正义、推动中国民主法治的进程的使命，就应当参与到刑事和解的诉讼模式中去，通过维护一方当事人的合法权益，实现自己职业的价值追求。
    （二）参与刑事和解是律师参与刑事法治建设的必由之路
    在和谐社会的诸要素中，“法治”居于首位。因此，在构建和谐社会的语境下探索刑事和解的诉讼模式，首先要遵循的原则就是法治。也就是说，刑事和解必须依法进行，必须遵守既有的法律原则、制度和程序，使这种诉讼模式始终在法律的框架内运行。同时，由于刑事和解在我们国家还是一个新生事物，与这种诉讼模式配套的制度亟需建立。律师参与刑事和解，可以在以下两个方面为刑事法治建设贡献出自己的力量：
    1、从已有的司法实践看，刑事和解的主持机关（机构）可能不一定是司法机关，但这一程序的启动者必定是处理案件的司法机关，和解协议达成后还需由司法机关确认。由于和解本身是一种弹性机制，司法机关自由裁量的空间变得更大。所以，刑事和解的诉讼模式有可能为司法人员腐败开启方便之门，这是对刑事和解持否定态度的多数人共同持有的一条理由。
    司法机关对刑事和解程序的滥用可能表现为两个方面：一方面，利用对犯罪嫌疑人、被告人的强势地位强行和解。这种和解是违背犯罪嫌疑人、被告人的真实意愿的，但由于他的被追诉或被审判的弱势地位，缘于对可能受到严厉刑事制裁的恐惧，违心地参与和解，并进而在上述心态的导引下付出过高的经济赔偿金。如果出现这种情况，即使犯罪嫌疑人、被告人最终受到较为轻缓的刑事处理，他也会因为程序上受到的不公正待遇而产生抵触情绪，从而为社会稳定埋下隐患，这是对刑事和解价值目标的严重背反。另一方面，司法人员基于与犯罪嫌疑人、被告人的特殊关系，利用自己处理双方刑事纠纷的优势地位和所具有的专业知识，对受害人施加不利影响，甚至对受害人进行威胁、恐吓，迫使受害人违背真实意愿与加害人进行和解，或者迫使受害人违背真实意愿与加害人达成和解协议，如果出现这种情况，虽然受害人得到了经济补偿，但由于其内心并没有谅解加害人的犯罪行为，加害人因如此“和解”而获得轻缓的处理结果，受害人其实是难以接受的，可谓是“和”而未解。这同样是背反刑事和解所追求的价值目标的。
    可见，刑事和解并不是一味调和，刑事和解更应当注重程序正义，刑事和解决不能偏离法治的轨道。我国律师作为法治建设不可或缺的力量，在刑事诉讼中具备对公权力的监督、制约功能。而且，越是在公权力扩张空间大的领域，律师的监督、制约功能越应当得到发挥，刑事和解恰好给律师提供了这样一个空间，律师在这个领域里肩负着维护刑事法治权威的艰难任务。
    2、对刑事和解持反对态度者认为刑事和解到目前为止还没有法律依据，这应当是不争的事实。从已有的刑事和解司法实践看，遇到的很多问题找不到制度上的处理依据。刑事和解如果被确定为一种诉讼模式并且要在运行中实现公正和效率的目标，与之配套的相关制度就必须建立并得到严格遵守。这些制度主要包括：
    （1）刑事和解的整体法律依据。主要指对公诉案件的和解应当以法律明文规定，并规定和解的基本内容、和解的法律后果。
    （2）刑事和解的适用范围。指的是刑事和解可以适用于哪些案件，而哪些案件则不能适用刑事和解。目前司法实务界在这一方面已经取得了一些经验，理论界的探讨也分歧不大，可以在进行归纳、分类的基础上予以确定。可以采用列举的方式规定哪些案件适用刑事和解，也可以采取排除的方式规定哪些案件不能适用刑事和解。笔者倾向于采取后一种方式。
    （3）刑事和解的条件。指的是在可以适用刑事和解的范围内符合什么条件的案件才可以启动和解程序。这些条件一般应当包括：第一，案件事实清楚，证据确实充分；第二，犯罪嫌疑人、被告人认罪；第三，加害人和受害人均同意和解且该种同意出于自愿。
    （4）刑事和解的主持机关（机构）。指的是由什么机关（机构）充任加害人和受害人的调停人，主持双方进行会谈、协商，直至达成和解协议。这一方面的内容将在下文作详细阐述，此处暂不展开讨论。
    （5）刑事和解的程序。指的是刑事和解从启动到协商达成协议过程中的各个环节及其相互衔接。这里面有两个问题需要特别注意：一是对刑事和解过程的监督，通过监督防止因各种原因造成和解违背自愿原则以及在和解过程中发生其他违法现象。二是刑事和解的期限，主要是防止因和解迟迟不能达成协议，导致刑事案件的审理久拖不决，降低刑事诉讼的效率。
    （6）刑事和解案件处理结果的衔接。指的是公、检、法三机关对达成和解协议的案件的刑事处理结果如何互相沟通和监督。在公安侦查阶段达成和解协议，如果公安机关做出撤销案件的处理，基于法律规定的检察机关对公安机关的侦察活动有监督权，公安机关应将处理结果报检察机关审查。在审查起诉阶段，检察机关在加害人和受害人达成和解协议后，如果对案件作出不起诉决定，由于检察机关行使了部分审判权，应将案件处理结果通知人民法院。至于按照正常诉讼程序移送审查起诉、提起公诉并由人民法院最终做出刑事处理的，有关司法机关建议对犯罪嫌疑人、被告人作出轻缓处理的意见可以层递传达，人民法院作出的裁判按现行规定送达即可。
    以上所述配套制度仅是笔者对刑事和解基本制度的初步设想，受各方面因素限制，笔者的思考难免是不全面的；而且随着刑事和解实践活动的逐步展开，必然还将暴露出这种诉讼模式对法律制度的新需求。律师参与到刑事和解中去，以自己独特的位置和视角进行观察、分析，利用自己的专业特长，提出建立既符合刑事诉讼规律，又适合刑事和解需要的法律制度的建议和意见，对我国刑事法治建设的助推作用是显而易见的。
    （三）参与刑事和解是律师提升自身在刑事诉讼中地位和作用的有效行动
    自上世纪八十年代恢复律师辩护制度以后，律师在刑事诉讼中的地位和作用就一直是一个困扰律师界的问题。1997年修订后的刑事诉讼法实施以后，这个问题不但没有得到解决，反而在有些方面变得更加严重。尽管修订后的刑事诉讼法规定了律师可以“提前介入”，规定了检察机关在审查起诉时应当听取辩护人的意见，规定了类似于对抗制的庭审模式，但是在刑事司法实践中律师实际上是被边缘化了。律师在刑事诉讼中的地位和作用受到漠视，刑事案件的辩护率持续走低。出现这种现象，既有立法上的原因，也有司法上的原因；既有来自社会的原因，也有来自律师自身的原因。
    从律师自身的原因分析，可以得出这样一个结论：因为律师漠视了刑事诉讼，所以刑事诉讼漠视了律师。律师对刑事诉讼的冷漠主要表现在两个方面：一是在刑事立法中律师界的声音太微弱，律师基于维护正义提出的立法建议和意见很少，律师界为使自己的建议和意见被理解、采纳付出的努力更少。二是参与刑事诉讼的积极性太低，有相当一部分律师因刑事案件风险高、收费低而远离刑事诉讼。当一个职业群体在某个领域没有显示出群体的力量时，这个群体受到漠视是理所当然的事情。现实告诉我们，律师要想在刑事诉讼中占有一席之地，并切实发挥律师应有的作用，就必须在法律制度的建设中争取自己的权利，同时必须在司法实践中去实现自己的权利。这两个方面互为条件，缺一不可。1996年修订刑法、刑事诉讼法时，由于律师界没有充分表达自己的诉求，律师的义务规定得详尽而明确，律师的权利却规定得笼统而模糊，尤其是刑法规定的辩护人、代理人伪证罪，更成了律师参与刑事诉讼的一道“紧箍咒”。此后制定的律师法，基本上照抄了刑事诉讼法对律师的限制性规定，给律师参与刑事诉讼又带上了一副枷锁。此后数年，吃尽了苦头的律师界大声疾呼，终于盼来了律师法的修改。新的律师法为解决刑事律师“三难”的问题作出了具有实质进步的规定，但是，由于刑事诉讼法未作相应修改，这些规定在实践中没有得到执行。而律师也似乎没有了权利意识，很少有人去争取按新律师法的规定行使权利。这是一个权利发生了变化而律师在刑事诉讼中的地位和作用没有发生变化的事实，这个事实告诉我们：对于律师而言，单有好的法律是不够的，还必须有律师实践法律的积极有效的行动。
    刑事和解在刑事诉讼的框架内建立和运作，律师参与刑事和解的程度直接影响着律师参与刑事诉讼的程度。在律师刑事业务如此不景气的今天，面对刑事和解，我们需要的不是观望，而是参与。在参与中行使权利、履行义务，在参与中提出对刑事和解制度建设的意见和建议，在参与中实现维护法律和正义的使命。只有如此，才能提升律师在刑事诉讼中的地位，彰显律师在刑事诉讼中的作用，避免律师在刑事诉讼中被边缘化。
    二、律师在刑事和解中的功能
    按照现行刑事诉讼法的规定，律师在刑事诉讼中可以担任犯罪嫌疑人、被告人的辩护人，可以担任受害人的诉讼代理人以及刑事附带民事诉讼原告人或被告人的代理人。律师以上述身份中的任何一种参与刑事和解都应当是顺理成章的，似乎没有专门探讨的必要。但是，刑事和解对司法机关和律师而言都是新课题，在这里律师除了传统的业务之外还有没有发挥其他功能的空间，如律师担任刑事和解主持人、律师在侦查阶段参与刑事和解，这是问题的一个方面。问题的另一个方面是，刑事和解模式强调当事人的自愿和自主，这就决定了律师在参与刑事和解过程中，应当始终注意发现、确认当事人的真实意愿，并予以充分尊重，这是对律师担任辩护人和诉讼代理人的独立性的限制。也可以说，当刑事和解达成协议案件转入纯刑事处理阶段以后，作为辩护人或诉讼代理人的律师才可以按职业的独立性行事，在此之前的和解阶段，律师尽管可以做一些说服、指导、建议类的工作，但在是否和解以及和解内容上最终要服从当事人的意见。可见，发挥律师在刑事和解中的功能，还是有许多问题值得研究的。
    （一）律师担任刑事和解的独立调解人
    已有的刑事和解司法实践中，充任调解机关（机构）的一是办理案件的司法机关，二是人民调解委员会。由司法机关的工作人员担任调解人，可以提高诉讼效率。但是，由于加害人和受害人的利益最终要由司法机关决定，其工作人员、尤其是案件承办人担任调解人，容易在加害人和受害人内心产生压力，致使和解违背自愿、自主的根本准则，无法实现恢复性司法所追求的目标。因此，司法机关工作人员担任调解人应当受到限制。人民调解委员会具备调解民间纠纷的经验，且对刑事案件的最终处理没有参与权，可以保证和解过程的自愿、自主和公正。但是，刑事案件毕竟不是一般民间纠纷，其法律关系的复杂程度、双方当事人之间的对抗程度均远远高于一般民间纠纷，人民调解委员会能否胜任所有案件的调解工作值得疑问。与一般民间纠纷的调解不同，刑事和解的目标包括加害人对受害人的民事赔偿，也包括促成加害人和受害人消除对抗情绪，使受害人受伤的心理得到抚慰，使加害人获得受害人以及社区的谅解，将来能够顺利回归社会，使被犯罪行为破坏的社会秩序得到恢复。在和解过程中，最具体、最直接的利益往往是加害人对受害人的赔偿数额，这是双方当事人讨价还价的焦点，人民调解委员会的工作惯性也往往使其工作人员把关注点放到赔偿数额的确定上。这样，刑事和解程序应当解决的其他重要问题可能被忽略，致使刑事和解变成了民事赔偿调解。因此，人民调解委员会主持的刑事和解案件，应当以案情简单、法律关系不复杂的轻微刑事案件为限定范围。
    与司法机关工作人员和人民调解委员会工作人员相比，律师担任刑事和解案件调解人具有以下优势：
    1、律师事务所具有平衡社会利益、化解矛盾、提高纠纷解决效率的职责。由与案件没有辩护、代理关系以及其他利害关系的律师事务所指派律师担任刑事和解案件的调解人，是律师事务所实现上述社会功能的有效途径。
    2、律师具备法律专业知识，可以准确把握案件所涉及的法律关系，权衡双方当事人的诉请在事实上的根据和法律上的依据，并有针对性地对当事人进行引导，从而提高调解效率，保证和解质量。
    3、律师积累多年的实践经验，对加害人和受害人的心理都掌握得比较清楚，在调解中可以因势利导，使加害人和受害人达成一致的过程更自然、和谐。
    4、律师具有丰富的案件调解经验，这些经验虽然不能直接照搬到刑事和解案件当中，但基本规律是可以借鉴的，律师担任刑事和解调解人可谓是驾轻就熟。
    5、律师在关注当事人利益的同时，也关心社会利益，在主持调解中会注重加害人和受害人心灵的沟通、情感的融合，有条件时会注重社区对加害人犯罪行为的谅解和包容，最大程度上实现恢复性司法的价值目标，防止将刑事和解片面化为民事赔偿调解。
    基于以上认识，笔者建议在刑事和解程序中建立律师担任独立调解人制度，规定除案情简单、法律关系不复杂的案件由人民调解委员会调解外，其他案件由独立调解律师调解。
    （二）提高律师介入刑事侦查程序的程度
    按照现行刑事诉讼法的规定，在刑事案件侦查阶段律师可以作为犯罪嫌疑人聘请的“律师”履行一部分职责，主要是：了解涉嫌的罪名，了解案件有关情况，解答法律咨询，代为提出申诉、控告，代为提出取保候审申请。立法者主要是从对犯罪嫌疑人提供帮助的层面来设定律师业务范围的，这个阶段律师在法律上还不被称为辩护人，律师的法律地位模糊不清。而按照现行刑事诉讼法的规定，在案件进入审查起诉程序后受害人才可以聘请律师，受害人在侦查阶段聘请律师没有法律依据。这样的制度设计引发的问题是：第一，由于律师在侦查阶段不以辩护人的身份出现，无法履行辩护的职责，因而不能充分保护犯罪嫌疑人的权利。第二，受害人在侦查阶段不能聘请律师，造成对受害人和犯罪嫌疑人权利保护的不平衡，容易使受害人一方对司法程序产生不满情绪，不利于化解社会矛盾。第三，由于大多数公诉案件的犯罪嫌疑人在侦查阶段被羁押，和解程序启动后，加害人和受害人难以进行面对面的沟通和协商，大量协商工作要由双方的律师来做，没有律师的全面参与，侦查阶段的刑事和解将难以进行。当然，办案人员可以通过“背靠背”的工作方式来促成双方达成和解，但由于办案人员的特殊地位足以对双方当事人产生心理上的压力，和解的自愿、自主原则难以保证落实。而且，在加害人和受害人的意见、态度不直接碰撞、融合的条件下，达成的和解协议到底在多大程度上反映了双方当事人的真实意思是值得疑问的。
    因此，从刑事和解的现实需要着眼，提高律师介入刑事侦查程序的程度势在必行，现行刑事诉讼法应当修改、补充以下两个方面的内容：1、将侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师明确界定为辩护人，规定辩护律师在侦查阶段可以行使辩护权利。2、将受害人聘请诉讼代理人的时间提前到侦查阶段，规定代理律师在侦查阶段可以履行代理职责。
    （三）律师对是否启动刑事和解程序提出意见
    刑事和解程序的启动由办理案件的司法机关决定，但司法机关的决定应当是有根据的，这种根据有两方面的内容：一是该案件属于法律规定的可以和解的案件；二是该案件的具体情况符合和解的条件。上述第一个方面的内容属于法律适用问题，各方对此产生分歧的可能性相对较小。上述第二个方面的内容，司法机关进行审查判断时，应当听取双方律师的意见，因为特殊的职业地位决定了律师对案件的事实认定和法律适用问题必然要做出独立的判断，也决定了律师更能充分有效地了解和掌握当事人的真实想法，律师的意见对司法机关能否做出正确的刑事和解决定有重要价值。在办理案件的司法机关未打算启动刑事和解程序的情况下，律师从维护当事人合法权益的角度考虑，如果认为案件符合刑事和解的条件，也可以主动向司法机关提出和解建议。
    对于在法律规定的和解范围内的案件是否符合刑事和解的条件，律师应当从以下三个方面进行审查：
    1、案件事实是否清楚、证据是否确实充分。这是刑事和解的基石，其原理是：依照罪刑法定、疑罪从无的原则，任何时候、任何场合，都不能把无罪的人作为有罪的人处理，刑事和解的一项基本内容是处理犯罪人的刑事责任问题，因此案件本身必须达到事实清楚、证据确实充分的证明标准。律师应当严格审查案件的事实和证据，并结合法律做出正确判断，在此基础之上再审查判断案件是否符合和解的其他条件。律师对案件是否达到证明标准的审查判断需要的条件之一，是掌握案件的事实和证据，这项工作主要是通过查阅卷宗材料来完成的。这就提出了一个问题，即：在侦查阶段律师能否查阅卷宗材料？按照现行刑事诉讼法的规定，答案是否定的。但是，如象笔者期待的那样对侦查阶段律师的辩护人角色明确定位，结合刑事和解案件律师审查判断事实和证据的实际需要，律师在侦查阶段查阅卷宗材料（至少是拟适用和解程序的案件的）有望成为律师权利的一项新内容。
    2、加害人是否认罪。加害人认罪是其悔罪的前提，加害人认罪悔罪又是其获得受害人谅解、达成和解协议的条件。对这一个问题的审查和判断，是刑事辩护律师在每一个案件中都要解决的问题。但是，刑事和解程序中这个问题又有它的特殊性，主要体现在三个方面：第一，在刑事和解阶段（包括启动阶段），加害人所做的认罪及相关陈述，如果和解不成，不能成为在普通刑事程序中用以证明加害人有罪的证据。这是西方国家恢复性司法程序中已经形成的规则，我们国家应当以立法的形式对此加以明确规定。在此之前，司法机关和参与和解的各方当事人之间应当就此达成共识。第二，有的加害人由于不熟悉法律，对自己的行为是否构成犯罪难以作出判断，对是否认罪感到迷惘。这种情况下，律师应当给加害人以必要的指导，结合法律对加害人实施的行为进行分析，如认为加害人有罪，应将分析意见明确告知他，再由加害人作出是否认罪的明确表态。第三，如果出现律师认为有罪、加害人认为无罪的情况，律师决不可以自己的态度代替加害人的态度，而应当向司法机关提出本案不适用和解的意见。因为刑事和解程序不同于普通的诉讼程序，律师在刑事和解程序中没有独立性，律师可以提出意见供加害人参考，但必须服从加害人自己作出的决断。
    3、双方当事人是否自愿。在加害人和受害人都聘有律师的情况下，此项审查判断应由各方律师分别单独完成。和解程序可能是对加害人和受害人都有利的程序，但律师切不可将自己的意见强加于当事人。如果当事人对刑事和解程序有不明白之处，律师可以作必要的解释，律师也可以从维护当事人合法权益的角度劝导当事人同意适用刑事和解程序，但是否同意和解由当事人作出最终决定。在审查判断当事人是否自愿时，应当特别注意当事人的自愿是否出于其本意，有没有来自司法机关或对方当事人的不利影响对当事人意志自由进行干涉。
    （四）律师参与形事和解的全过程
    刑事和解程序启动以后，即作为一个独立于原来进行的刑事诉讼之外的程序，在调解人主持下进行。从形式上看，刑事和解与律师在既往实践中大量参与的民事案件的调解没有明显不同，对律师来说可谓是轻车熟路。值得重视和探讨的是以下三个问题：
    1、刑事和解以化解矛盾、恢复被犯罪破坏的社会秩序为价值目标。这一个目标的实现，必须贯穿于形式和解的各个环节，加害人悔罪、道歉，受害人得到抚慰，受害人（社区）谅解加害人，这些指标尽管不那么具体，但是不可偏废。加害人对受害人的赔偿是其认罪悔罪的一种表现，也是对受害人抚慰的一种积极行动方式，但千万不可将赔偿的功能无限扩大，把一赔了之作为和解结果。
    2、刑事和解最佳效果的取得有赖于加害人和受害人面对面的沟通协商，这种沟通协商可能要反复进行多次才能达到预期效果。按现行法律规定的强制措施和监管制度，加害人大多被羁押，面对面的会商这种最佳方式的运作是有障碍的。对于已决定启动和解程序的案件，加害人的律师应当结合案件情况和加害人认罪悔罪的情况及时判断加害人是否符合取保候审、监视居住的条件，如符合，应及时提出取保候审的申请或向司法机关提出变更强制措施的建议。
    3、对于必须羁押的犯罪嫌疑人、被告人的和解，现行法律框架下具备合法性和可操作性的方式，是由律师代理其进行。律师通过会见犯罪嫌疑人、被告人，取得其代理和解的授权委托，了解其和解的愿望和利益诉求，听取其对犯罪的认识和对受害人的歉意的陈述，制作笔录并由犯罪嫌疑人、被告人确认。在此基础之上，律师即可以代理人的身份参与和解的全过程。在这个过程中，若和解内容涉及犯罪嫌疑人、被告人实体权利的处分，如赔偿数额的确定，律师应当就此事项单独征得其同意。犯罪嫌疑人、被告人的认罪和道歉，可以由其单独书写悔过书或道歉信，由律师向受害人转达。和解协议书必须交由犯罪嫌疑人、被告人审阅，并由其亲笔签字确认。在加害人和受害人无法面对面会商的情况下，律师的积极参与，能在最大程度上促成和解，实现和解的价值目标。
    （五）律师在刑事和解中应发挥监督制约作用
    这一个题目当中的有些问题，如律师对启动程序的监督、对司法机关滥用和解程序的监督、对审理期限的监督等，在前文已有论述，此处再单设一题展开讨论似有画蛇添足之嫌。说到监督制约，一是律师在刑事诉讼中应受司法机关和其他诉讼参与人的监督制约，二是律师对司法机关和其他诉讼参与人的监督制约。这两个方面本应是矛盾的统一，但在刑事诉讼的实践中律师被监督制约得多，律师监督制约作用发挥得少。从这个意义上说，单独强调一下律师监督制约作用的发挥也许并非没有必要。尤其是在刑事和解案件中，由于对当事人权利义务的处理在幅度上的弹性更大，律师监督制约作用的发挥就更为必要。具体地说，律师在刑事和解案件中主要应从以下方面发挥监督制约作用：
    1、对案件是否属于刑事和解的范围提出意见。
    2、对案件是否符合刑事和解的条件提出意见。
    3、对因和解而超过办案期限的情况提出纠正意见，犯罪嫌疑人、被告人因此被超期羁押的，律师应及时根据刑事诉讼法的规定提出变更强制措施的意见。
    4、对在和解过程中司法机关、主持人或者其他诉讼参与人通过不正当手段对本方当事人施加影响，妨碍其自主和解的情况提出纠正意见。
    5、对和解协议的履行情况进行监督。
    6、对司法机关未考虑和解因素对犯罪嫌疑人、被告人作出轻缓处理提出纠正意见，或者协助当事人依法提出申诉、提起上诉。
    从以上所列举的律师监督制约的方式看，大多局限于“提出意见”。这是由现行法律规定的缺陷造成的，现行法律没有就应当发挥律师监督制约作用的场合设定律师行使权利的方式，在个别规定了律师可以提出“意见”、“要求”的场合，却没有规定律师提出意见后的“下文”，即：接受意见的司法机关对律师的意见应怎样处理，律师的意见不被采纳时有什么救济途径。建议立法机关在修改刑事诉讼法时对这一问题予以充分重视，通过对法律制度的完善保证律师在包括刑事和解在内的刑事诉讼当中充分发挥其应有的监督制约功能。
    有哲学警句说：凡是存在的，就是合理的。刑事和解在中国不管引起了多少争议，但毕竟已经成为司法实践中客观存在的一个事物。而正因为刑事和解契合了构建和谐社会的意旨，将会表现出旺盛的生命力。命运和司法改革息息相关的律师，对刑事和解不能冷眼旁观。不论对这种刑事纠纷解决方式赞成或反对，都应当积极地投身于实践，在实践中发挥作用，维护公平正义；在实践中观察思考，提出对其进行完善的意见和建议；在实践中充分展现律师的价值，为律师争取更多的权利。
    参考文献：
    ①陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式---刑事和解在中国的兴起》，载《中国法学》2006年第5期；
    ②陈光中、葛林：《刑事和解初探》，载《中国法学》2006年第五期；
    ③欧阳晨雨：《刑事和解是一种和谐幻觉》，载《民主与法制》2006年第4期；
    ④窦玉梅：《刑事和解，是耶非耶》，载《人民法院报》2006年8月15日；
    ⑤郑建军、毕晓芳、陈慧芳：《我国刑事和解实践存在的问题及完善思路》，载《法制与社会》2006年第12期；
    ⑥黄京平等：《和谐社会构建中的刑事和解---“和谐语境下的刑事和解”研讨会学术观点综述》，载《中国刑法杂志》2006年第5期；
    ⑦宋强：《刑事和解制度在我国的实践困境及配套制度完善》，载《刑事诉讼法修改问题与前瞻》2007年卷；
    ⑧马明亮：《刑事和解：现状、价值分析与发展态势》，载《刑事诉讼法修改问题与前瞻》2007年卷。