罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的自首认定

        这个规定，是《解释》新增加的，过去没有。主要是针对有些人形迹可疑，一盘问，一教育，就主动交待了司法机关尚未掌握的罪行这种情况。这一规定体现了惩办与宽大相结合的刑事政策，对于鼓励犯罪分子实施犯罪后投案自首，节约司法成本，提高诉讼效率有积极意义。但在司法实践中，犯罪嫌疑人因“形迹可疑”被盘问、教育后交待自己罪行的原因、背景多种多样，情况复杂，是否认定为自首，尚需根据刑法关于自首的规定和司法解释的基本精神，具体分析认定。
        如刘某深夜盗窃他人摩托车一辆，但无法发动车子，便将车子推往住处。路上碰到民警巡逻，民警见其深夜推车而不骑车，觉得可疑，便拦住盘问。刘某便主动交代了盗窃事实。该案事实简单清楚，但在关于刘某是否具有自首情节这个问题上却颇有争议。一种意见认为，民警之所以盘问刘某，是因为他深夜在外，不骑摩托车反而推着行走，行为古怪，而且刘某完全可以编造谎言予以搪塞，但他选择了主动交代自己的罪行，这种情形属于自首。反对意见则认为，刘某之所以被民警怀疑，不仅仅是因为他行为古怪，更主要是因为赃物摩托车就在他的手上，他无法对此作出合理的解释，在这种情况下，刘某不得不选择坦白道路，因此不符合自首的相关规定。
        笔者认为，罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的，认定为自首，应当具备以下条件：第一，此类自首成立的时间必须是在罪行尚未被司法机关发现之前。包括两种情况：一是犯罪事实尚未被司法机关发现，二是犯罪事实虽已被发现，但司法机关尚未将行为人确定为犯罪嫌疑人。这两种情况的共同点就是行为人与具体案件之间的客观联系尚未被司法机关明确，正是行为人的交代第一次确立了其犯罪嫌疑人的地位。第二，形迹可疑。所谓形迹，按照《现代汉语词典》的解释，是指举动和神色，其外延包括：神态、表情、衣着、体形、语言、举止、动作、活动方式等。因此，形迹可疑的“疑”只是一种主观猜测，是一种没有事实根据的怀疑，所体现出来的只是行为人实施某一或者某种违法犯罪行为的可能性，这种可能性没有相应的客观事实作为依据。与犯罪嫌疑的区别，应当以怀疑是否有事实根据以及这种根据是否足以把行为人与某一或者某种具体的犯罪联系在一起为标准。犯罪嫌疑依据的是确实具体的证据，属于对证据进行分析、判断的结果，因此，这种怀疑是具体的、有针对性的怀疑，比如“此物是否被盗窃而来”，“这个人身上的刀有血，是不是杀了人”，等等，要排除这种怀疑必须作出比较合理的解释，甚至还必须提供相关证据。形迹可疑只是一般性怀疑，比如“这个人是否做了什么坏事”之类，这种怀疑因为司法机关没有掌握行为人实施犯罪的任何证据、线索，行为人身上、所携带的物品也不能证明其有实施犯罪的嫌疑，所以也没有任何针对性，因此非常容易解释甚至根本就无需解释。第三，交代的主动性、真实性。行为人在司法机关没有出示任何证据的情况下，出于自己的主观愿望，自动、如实地交代自己的罪行。这种交代尽管是在被盘问、教育的情况下进行的，但由于司法机关没有掌握行为人实施犯罪的任何证据，与自动投案、如实交待自己罪行的情形相似，可认定为自首。相反，如果是在司法机关出示相关证据进行针对性讯问和教育后才交代自己罪行的，属于被动交代，不能认定为主动交代。
        根据上述论述，司法实践中认定“形迹可疑型自首”，关键把握以下两点：一是看司法机关是否掌握了行为人犯罪的一定证据或者线索，二是看行为人当时不如实交待是否能自圆其说，能否作出合理的解释。如前述刘某盗窃一案，一是刘某被民警发现时，赃物摩托车正在他的手上，此时盗窃犯罪事实虽还未被司法机关发现，但对赃物的持有状态足以说明他当时不仅形迹可疑，而且具有犯罪嫌疑。民警根据物证，有理由怀疑刘某实施了与该赃物有关的犯罪，这种怀疑以证据为基础，是对证据进行分析、判断的结果。二是刘某没有合法手续，无法对赃物摩托车的情况进行合理的解释，所以不得不选择交代自己的罪行，，这种交代是在证据面前被迫作出的无奈之举，属于被动交代。因此，不构成自首。与此类似，如果司法机关掌握有一定的线索，已将行为人纳入排查范围；或者行为人因“形迹可疑”被盘问时不作交待，被带人民警室或其他特定场所后被勒令交出或者搜出其身上或者所携物品能证实其有实施犯罪嫌疑的，如枪支、毒品、赃物等，行为人被迫交代了自己罪行的，不能认定为自首。相反，如果侦查人员仅凭工作经验对某人有所怀疑而作调查询问，犯罪嫌疑人经政策教育后如实交待罪行的，或者公安人员、联防队员等在公共场所（如车站、机场、列车上等）因怀疑某人携带违禁物品而对其进行一般查询时，其能及时交出随身携带的毒品、枪支弹药或者假币等非法物品并作有罪供述的，可以认定为自首。