犯罪嫌疑人被告人构成妨害作证罪的主体吗？

        犯罪嫌疑人、被告人如果采取暴力、威胁、贿买等手段阻止证人作证或者指使他人作伪证是否构成本罪?这一问题在司法实践中似乎是没有什么争议的，因为在笔者所能查到的司法案例中，犯罪嫌疑人、被告人只要实施了本罪客观方面的行为，且也有主观故意的话，几乎无一例外地被认定构成妨害作证罪。但在理论上这确实是一个值得研究的问题。学界对此存在两种截然不同的观点。肯定论者认为，从立法精神来分析，立法上并未将犯罪嫌疑人、被告人所实施的妨害作证排除在刑法规制的范围之外。而实际上，被告人和犯罪嫌疑人为逃避法律制裁，往往不择手段来阻止证人作出对自己不利的证言。如果否认被告人、犯罪嫌疑人可以成为本罪的主体，无疑将使相当一部分社会危害十分严重的妨害作证行为不能纳入到刑法惩治的范围，现行刑法增设妨害作证罪的意义也就大打折扣，证人的合法权益不能得到保障，诉讼活动的正常进行也只能是一句空话。因此，对于被告人、犯罪嫌疑人所实施的妨害作证行为，也应当以妨害作证罪追究其刑事责任。否定论者认为，当事人犯罪后毁灭证据的行为属于“防御行为”。目前世界上大多数国家都普遍认为行为人逃脱罪责的行为不构成犯罪。当事人为避免自己的罪行暴露采取手段阻止证人作证或者指使证人作伪证，将罪责推卸到别人身上是当事人自己毁灭证据的行为，不能因为发生这一行为就认定其构成妨害作证罪。
        我们基本赞同肯定论者的观点。否定论者不囿于我国现实的司法实际，注意吸收国外刑法理论，敢于向司法实践挑战的理论探索精神是值得肯定的。但是，其论证不够翔实充分，特别是没有将外国的有关刑事立法例与我国刑法中的妨害作证罪进行充分的比较研究，故其结论也就值得推敲了。
        在某种程度上，阻止证人作证和指使他人作伪证的行为可以近似地被认为是隐灭证据的行为。在大陆法系刑法典中比较具有代表性的日本刑法典中规定有隐灭证据罪，其第104条规定：“隐灭、伪造或者变造有关他人刑事案件的证据，或者使用伪造、变造的证据的，处……”这里的证据“除了物证外，还包括证人与被害人等可能处于证人地位的人。”这里的隐灭，“不限于物理性灭失，而是指妨碍证据的显出或者使其价值灭失、减少的一切行为。因此，证据的藏匿也是隐灭，使应该成为证人的人逃避、隐匿的也是隐灭。”“另外，让证人作伪证的行为也是隐灭证据行为的一种，但由于另外规定有伪证罪，所以，让依法宣誓的证人作伪证的行为（间接实行犯或教唆犯），根据法条竞合，只成立伪证罪。让没有宣誓的证人、参考人作伪证的场合，成立本罪。”而本罪的对象是有关他人刑事案件的证据。所谓他人，是指行为人自己以外的其他人。隐灭自己的刑事被告案件的证据，由于缺乏期待可能性，故不包括在内。换句话说，在日本刑法中，犯罪嫌疑人、被告人隐灭自己罪证的行为不构成隐灭证据罪。这似乎印证了否定论者的观点。但问题是，我国刑法规定的妨害作证罪和日本刑法中的隐灭证据罪虽有相似之处，但也存在着明显的差异。日本刑法典中的规定不足以成为否定我国对实施妨害作证犯罪的犯罪嫌疑人、被告人处罚的佐证。
        最明显的差异体现在两点：第一，日本刑法中隐灭证据罪的犯罪对象仅限于刑事案件的证据，且必须是他人的刑事案件证据；而在我国，指使他人在民事、行政诉讼中作伪证也可以构成妨害作证罪，且刑法没有明文规定对犯罪嫌疑人、被告人自己实施妨害作证的行为予以豁免。第二，就伪造证据这一点来说，我国刑法规定的指使他人作伪证，其实是将作伪证的教唆犯独立成罪；而日本刑法则未作这样的规定，若教唆他人伪造证据的，可按总则中共犯的规定处理。此外，与该问题相关的还有一点差别，即，我国刑法典中的妨害作证罪要求行为人必须采取暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或指使他人作伪证，而日本刑法典隐灭证据罪中的隐灭证据行为，笔者认为，则只是一种单纯的隐灭证据行为，行为人若采用暴力等手段隐灭证据触犯其他罪名的，应该根据罪数理论以其他罪名定罪处罚。实事求是地说，这一观点笔者并未能从所拥有的有限的日本刑法学著作中得到权威的支持。但通过对日本刑法典的研究使笔者认为自己的观点是有合理性的。日本刑法典第104条规定的隐灭证据罪的法定刑是二年以下惩役或者二十万元以下罚金。这样的刑罚显然无法容纳采用暴力等手段阻止证人作证或指使他人作伪证的犯罪行为。此外，日本刑法典在第104条之后紧接着规定了第105条之二（威迫证人等）规定：“对于经认为就自己或者他人的刑事案件的搜查或者审判具有必要知识的人或者其亲属，无正当理由而就该案件强求会面或者实施强谈、威胁行为的，处一年以下惩役或者二十万元以下罚金。”在这里，立法者单独对迫胁证人的行为进行了规制，并且将对被认为具有关于自己刑事案件的证人等或其亲属威胁的行为也规定为犯罪。也即，犯罪嫌疑人、被告人自己威胁证人的，根据日本刑法典应该构成犯罪。因为这种行为侵犯了证人的私生活安宁，甚至可能危及其人身权利，它有别于单纯的藏匿证人或使证人作伪证的隐灭证据行为。
        与日本刑法典中隐灭证据罪不同的是，我国刑法第307条第1款规定：“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”首先，我国刑法未明文将犯罪嫌疑人、被告人排除在犯罪主体之外。即使从罪刑法定原则的角度考虑，理论及司法实务中若将这两类人不作为犯罪主体也是不妥当的，欠缺法律依据。而日本刑法则明文规定隐灭、伪造的必须是有关他人刑事案件的证据。其次，和单纯的毁灭、伪造物证、书证等不同的是，本罪行为人以暴力等手段阻止证人作证或指使他人作伪证，这不仅严重妨害了司法机关诉讼活动的正常进行，还可能侵犯公民的人身权利和意志自由、妨害公民的生活安宁。所以，刑法对这种行为特别设立专条处罚，以与其他单纯的毁灭、伪造证据的行为相区别。而根据我国现行刑法规定，犯罪嫌疑人、被告人自己毁灭证人以外的证据或伪造证据的行为是不单独构成犯罪的。
        综上所述，我国刑法中的妨害作证罪与日本刑法典中的隐灭证据罪存在着明显差异。日本刑法典不处罚犯罪嫌疑人、被告人隐灭自己刑事案件证据的规定不能够成为要求我国司法实践不处罚犯罪嫌疑人、被告人妨害作证的理由。犯罪嫌疑人、被告人可以成为我国刑法中妨害作证罪的犯罪主体。