职务犯罪案件中准自首的行为认定

    在职务犯罪中，准自首的情况较为常见，比如受贿案件，司法机关仅掌握了其中一次或几次受贿罪行，而行为人又如实供述了司法机关尚未掌握的本人另外的受贿罪行，或者又供述了本人的贪污等罪行。像这种情况能否认定为准自首？对此问题需要从以下两个方面来分析。
    其一，行为人供述出来的“余罪”司法机关是否已经“掌握”；其二，供述出来的“余罪”是否属于“本人其他罪行”。
    关于供述出来的“余罪”是否属于司法机关已经掌握的罪行。在有的时候，判定是否属于司法机关已经掌握的罪行是比较明确的，比如对于正在服刑的罪犯，或者已经作出一审判决的被告人，或者已经移送检察机关审查起诉的犯罪嫌疑人，只要是超出其判决书、起诉书或起诉意见书以外的罪行均可以认定为司法机关尚未掌握的罪行。但是在另外的情况下，特别是在侦查阶段，则较难判定司法机关是否已经掌握。要认定其罪行是否属于司法机关已经掌握，应该分析司法机关是否已经知道、了解该罪行，是否已经有一定的证据证实该罪行。如果没有任何证据和线索可以证明行为人有犯罪事实，仅仅是因为形迹可疑，被有关组织询问、教育后，如实交代自己所犯罪行的，则该罪行不应当认为司法机关已经掌握，因而应当将其认定为是自首。同时，在实践中要注意不能仅凭刑事侦查人员的讯问内容来认定司法机关是否已经掌握。比如侦查人员可能会对犯罪嫌疑人这样讯问：“你的罪行（所作行为）我们都已经掌握（都有证据），现在交待不交待，就看你的态度了。”这很可能是因侦查策略的需要而采取的讯问方法，司法机关不一定真正掌握其罪行。因此应该实事求是地分析司法机关是否确实已经掌握其罪行。
    关于行为人如实供述的余罪是否属于司法机关还未掌握的本人“其他罪行”。根据最高人民法院《解释》第2条的规定，如实供述的“余罪”必须是“不同种罪行”，才能以自首论。但我们认为，行为人供述的“余罪”即使是“同种罪行”也应当以自首论。（周振晓：《浅谈新刑法中几个问题》，载《新刑法施行疑难问题研究与适用》，北京，中国检察出版社1999年4月第1版，第68页）因为刑法中只规定“本人其他罪行”，而未限定为本人“他种罪行”。该《解释》的内容属于限制解释，而这限制解释是不利于被告人的，因而是有欠合理的。同时该《解释》第4条规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”按照这一条解释的规定，对于供述的余罪属于“同种罪行的，可以酌情从轻处罚，如果这种情况只是作为酌定量刑情节而酌情予以从轻处罚，是可以的，但是这条解释后段的规定则有欠妥当之处。因为将“如实供述的同种罪行较重的”规定为“一般应当从轻处罚”，这是欠缺法律依据的。供述同种余罪的行为，按照《解释》既然不能以自首论，那么“一般应当从轻处罚”又从何谈起呢？是根据哪一个法定量刑情节“应当从轻处罚”呢？没有自首，何来应当从轻处罚？同时，该条解释规定的内容也存在与刑法中关于对自首者处罚原则的规定不相一致之处。因为刑法第67条只是规定对自首者“可以从轻或者减轻处罚，其中罪行较轻的，可以免除处罚。”这里刑法所规定的都是“可以”，而不是“应当”。而在该条解释中却将连自首都不成立的酌定“情节”，规定为一般“应当从轻处罚”。可见解释的内容与刑法的规定存在矛盾之处。我们认为《解释》中与其是存在这种既要规定从宽处罚，又不承认自首的“尴尬”情况，还不如首先将其认定为自首更加妥当。并且即使认定为自首，在处罚时审判人员也是有权选择从宽或者不从宽。因为按照刑法规定，单纯有自首情节，只是“可以”从宽，而非硬性规定“应当”从宽处罚。