行为人主观上“明知”如何认定

        关于“明知”，有不同看法：一种观点认为，“明知”只能是行为人明确知道，即行为人确实认识到；也有观点认为“明知”包括“已知”和“应知”，即行为人已经知道和应该知道两种情况。还有观点认为“明知”包括已经知道和可能知道。2002年《关于办理走私刑事案件的意见》规定：走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的，可以认定为“明知”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（1）逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的；（2）用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的；（3）未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的；（4）提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的；（5）以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的；（6）曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的；（7）其他有证据证明的情形。这一意见基本上是合理的。但是认为“明知”包括知道和应该知道这一提法有点欠妥。根据主客观相统一的理论，走私犯罪属于故意犯罪，自然要求行为人主观上具有“明知”。“明知”就是行为人明确知道，认为包括“应该知道”，显然存在行为人应该知道而不知道的情形，这明显属于过失，不是故意。认为“明知”包括“应该知道”违背了主客观相统一的原则。这里的问题不是“明知”的范围问题，而是如何认定“明知”的问题。行为人主观上是否具有“明知”并不是行为人自己说了算。《刑事诉讼法》规定：“没有被告人口供、证据充分确定的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”也就是说，行为人否认自己明知，但有证据证明其“明知”，仍然可以定罪。因为反映人类行为活动的主观意识的证明方式不是惟一的，除了行为人本人的自觉表示外，与行为人活动相关的事实同样能反映行为人的主观意识状态。比如行为人在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）大量货物、物品进出境，这一事实就足以证明行为人主观上明知自己是走私。因为，如果你不走私，为什么不在设关地点进出境?再如行为人用特制的设备或者运输工具走私货物、物品，也足以证明行为人主观上明知自己走私。因为特制的设备或者运输工具并不是为方便运输该种货物、物品而特制，而是为了逃避海关的检查才特制。另外，“应知”虽然不是“明知”的内容，但是，从证明的角度来看，我们也可以从“应知”来推定、证明行为人主观上的“明知”。从“应知”推定“已知”，实际是在确认客观事实与行为人主观的认识与意志因素之间具有必然联系的前提下，对支配行为人的认知状态的一种肯定。不是说“应知”就必然表明行为人“已知”，这里一定注意二者的必然联系性。比如你是文物专家，你就不能说你不知道自己携带的是文物。比如你曾因走私被行政处罚或刑事处罚过，这次你又走私被抓获，你就不能说你不知道自己是走私。从某种意义上说，每一个具有责任能力的公民都负有“应知”义务，因为你行为之前必须弄清楚自己的行为是否违法，这是最基本的要求。所以，不能说“应知”的都是“明知”，这违背主客观相统一的原则。但是，特定情况下，“应知”可以证明“明知”。