绑架过程中又抢劫财物的行为认定

        关于绑架过程中劫财行为的定性，学界存在不同的意见：有人认为，对于行为人在控制被绑架人后实施抢劫行为的，只定绑架罪。理由是，行为人在犯罪之前仅具有绑架勒赎的故意，在绑架被害人即控制被害人的人身之后，发现被害人身上带有财物而将其劫走。（注：参见林鸿：“绑架中劫走被绑架人财物行为之定性”，载《人民法院报》2002年4月22日。）有人认为，对于行为人在控制被绑架人后实施抢劫行为的，应定绑架罪并从重处罚。理由是，现行刑法规定在绑架过程中实施的伤害行为以绑架罪定罪处罚，故在绑架过程中对被害人实施的其他侵害行为应由绑架罪吸收。（注：参见刘全：“绑架中劫财行为之定性”，载《人民法院报》2002年7月29日。）有人认为，对于行为人在控制被绑架人后实施抢劫行为的，应以绑架罪和抢劫罪并罚。理由是：（1）行为人若采取暴力或以暴力相胁迫实施绑架，这种暴力或胁迫是一直持续至勒索阶段的，行为人在绑架过程中实施的劫财行为，由于是以暴力或胁迫或是在暴力、胁迫持续过程中当场劫取被绑架人财物，完全符合抢劫罪的构成要
    件。（2）刑法并未明确规定绑架行为中的抢劫行为可以被绑架罪吸收，属法无明文规定的，应根据两个行为的不同性质分别定罪处罚。（3）数罪并罚可以解决一个实践中的难题，即已满14周岁不满16周岁的人以勒索财物为目的绑架并劫取被绑架人财物的定性。根据刑法第17条第2款的规定，已满14周岁不满16周岁的人，只对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪负刑事责任，而不包括绑架罪。
    因此，已满14周岁不满16周岁的人绑架并当场劫取被绑架人财物的，实质上是绑架和抢劫两种行为构成，是两个不同的犯罪，不对绑架行为负刑事责任，但应对抢劫行为承担刑事责任。（4）若行为人绑架中实施的劫财行为符合刑法第263条第（1）项至第（8）项规定的加重情节，可以直至判处死刑，若只定绑架一罪从重处罚，因没有杀害被绑架人或致死行为，至多也只能判处无期徒刑，易造成打击力的后果。因此，绑架中劫取被绑架人财物行为认定为绑架和抢劫两个单独行为有利于打击抢劫罪这一严重刑事犯罪，可加大打击力度。（注：参见刘全：“绑架中劫财行为之定性”，载《人民法院报》2002年7月29日。）最高人民法院刑事审判庭主编的《刑事审判参考》则倾向于只定绑架罪。“实践中，在同一案中既有绑架行为又有抢劫行为的情形也时常发生。对于这种情况如何定性?我们认为，行为人在犯罪之前仅具有绑架勒赎的故意，在绑架被害人即非法控制被害人的人身自由之后，发现被害人身上带有财物而将其取走的。此时，行为人的绑架行为构成绑架罪没有问题，但行为人利用被害人人身自由被限制而无法反抗的状态将其财物取走的行为却不宜另定抢劫罪，实行数罪并罚。这是因为：1、绑架勒赎本身就是以获取被绑架人或其亲友财物为目的，因此，在控制被绑架人后掳走其随身携带的财物，无论数额大小，对绑架人（包括共犯）而言，是再自然不过的事。反之，指望绑架人不掳走被绑架人随身携带的财物，则类似于刑法理论上所讲的‘期待不可能’；2、对这种情况如以抢劫罪和绑架罪并罚，实质上是将一个暴力劫持或拘禁行为既用作绑架罪的构成要件，又用作抢劫罪的构成要件，有违‘禁止重复评价’的刑法原理；3、此种情况下，仅定绑架一罪，把掳财的行为作为量刑情节考虑，与定二罪相比，也不至于轻纵犯罪人”。（注：参见最高人民法院刑一、二庭主编：《刑事审判参考》2002年第1辑，法律出版社2002年版，第201-202页。）
        在我看来，司法实践中应区分绑架与抢劫伴随发生的情形，并分别处理，具体包括：（1）行为人事先预谋绑架人质勒索他人财物或实现其他不法要求，控制人质的过程中发现人质携带的财物而取走；（2）行为人出于其他原因（如限制人身自由、报复）将被害人控制，临时产生以被害人为人质勒索他人财物或实现其他不法要求的目的（并客观化），又发现被害人携带的财物而取走；（3）行为人事先出于抢劫的目的，控制被害人的过程中又产生以
    被害人为人质向他人勒索财物或实现其他不法要求的目的，同时发现被害人携带的财物而取走；（4）行为人事先出于不明确的主观目的（或勒索或抢劫），控制被害人后既实施了勒索他人财物的行为又发现被害人随身携带的财物而取走；（5）行为人实施绑架人质，将人质释放，人质走出被关押地不远发现其携带的财物而强行取走；（6）行为人实施抢劫后，又产生以被害人为人质向他人勒索财物或实现其他不法要求的目的（并客观化）。其中，除第五种和第六种情形中，绑架行为和抢劫行为的界限比较明显，因而应定绑架罪和抢劫罪并罚之外，其他几种情形中都是在控制被害人（或人质）的基础上同时存在勒索他人财物（或实现不法目的）和取走被害人（或人质）携带的财物两种行为。针对这几种情形的定性，有必要就某犯罪构成要件中的部分要件（如绑架罪的“暴力”，抢劫罪的“胁迫”，挪用公款罪中的“用于非法活动”）又成为构成他罪的要件时的定性，是定数罪，还是以想象竞合犯
    处理，抑或是按牵连犯论处，还是依其他方式处置，应当加以研究。
        在1997年刑法中，“若干”罪状的“若干”构成要件要素存在着交叉，往往影响着具体犯罪行为的评价。例如刑法第294条规定：“组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的，处三年以上十年以下有期徒刑”，其中的“以暴力、威胁或者其他手段，进行违法犯罪活动”。第384条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，处五年以下有期徒刑或者拘役”，其中的“非法活动”。第401条规定：“司法工作人员徇私舞弊，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行的，处三年以下有期徒刑或者拘役”，其中的“徇私舞弊”。
        如何评价上述这些犯罪构成要件要素成为他罪要件的性质，往往会影响对同一具体案件的处理。此种部分犯罪构成要件的交叉重叠现象，如按数罪并罚处理，势必导致部分犯罪事实被重复评价，如按牵连犯处理，似乎又不完全符合牵连犯的基本特征。有学者针对个别刑法条文中的此种部分犯罪构成要件的交叉重叠进行了分析，例如，将刑法第239条“杀害被绑架人”的规定称为“重合评价”，并认为“本该作两次以上评价的却作了一次评价”，“刑法将杀害被绑架人作为绑架罪的一个情节加以规定，实在是蛇足之举”。（注：参见赵秉志、肖中华：“刑法适用疑难争议问题两人谈”，载《刑事司法指南》2002年第2辑，法律出版社2002年版，第94页。）但是，单纯就本条而言，“本该作两次以上评价”确实又重复评价了其中部分犯罪构成要件重叠的事实，同时，此种部分犯罪构成要件发生交叉重叠的现象存在于许多刑法条文之中。因此，确有必要用新的范畴来加以表述。借鉴日本刑法强盗杀人罪之类的“结合犯”，此种因部分犯罪构成要件的事实发生交叉重叠而形成的犯罪形态，可称之为“兼容犯”。在此有必要就以下几对范畴加以区别：（1）“兼容犯”区别于“结合犯”。结合犯是刑法规定的独立罪名，兼容犯仅是对因部分犯罪构成要件交叉重叠而形成的犯罪事实的理论表述；结合犯是甲罪+乙罪的组合，其中甲罪、乙罪及结合犯本身都是独立的罪名，兼容犯中只是甲罪与乙罪的部分犯罪构成要件发生交叉（仅从条文来看，并不必然发生交叉，例如，挪用公款罪只有在挪用的公款用于走私活动时才与走私罪发生交叉，公款被用于其他营业活动或者其他犯罪活动，就不会与走私罪发生交叉）。（2）“兼容犯”区别于“包容犯”（两者可以说都是对特定犯罪现象的理论概括）。包容犯中甲罪与乙罪的犯罪构成要件不发生交叉重叠，以刑法第240条的“奸淫被拐卖的妇女”为例，强奸罪与拐卖妇女罪的构成要件不存在交叉重叠，只是立法已将其明文规定为加重情节，否则完全可以定拐卖妇女罪和强奸罪，并不存在重复评价的问题；兼容犯中甲罪与乙罪的犯罪构成要件发生交叉重叠，以受贿兼放纵走私为例，受贿罪的“收受贿赂”与放纵走私罪的“徇私舞弊”，受贿罪的“为他人谋利益”与放纵走私罪的“放纵”均存在交叉重叠。（3）“兼容犯”区别于法条竞合中的交叉竞合。交叉竞合是法条之间的关系，例如第266条规定的诈骗罪与第279条规定的招摇撞骗罪，行为人通过冒充国家机关工作人员实施骗取他人数额较大的财物的行为，既符合诈骗罪又符合招摇撞骗罪，此时属于交叉竞合，若行为人不是通过冒充国家机关工作人员来实施诈骗行为，或者行为人通过冒充国家机关工作人员实施诈骗不是非法占有他人财物或者占有他人财物未达到“数额较大”的标准，此时就不可能同时符合诈骗罪和招摇撞骗罪；交叉竞合转化为客观犯罪事实，意味着甲罪与乙罪全部犯罪构成要件的等同。兼容犯转化为客观犯罪事实，只是甲罪与乙罪部分犯罪构成要件的交叉重叠，例如挪用公款罪的“用于走私活动”与走私罪。（4）“兼容犯”区别于牵连犯。牵连犯中甲罪与乙罪存在手段-目的关系或原因-结果关系，甲罪与乙罪之间不存在部分犯罪构成要件交叉重叠，兼容犯中甲罪的部分犯罪构成要件同时又是乙罪的部分犯罪构成要件，甲罪与乙罪之间存在部分犯罪构成要件的交叉重叠。（5）“兼容犯”区别于独立的数罪（以两罪为例）。独立的数罪应是数个独立的犯罪构成，甲罪与乙罪之间不存在犯罪构成要件的交叉重叠，同时又没有被立法明文规定为一罪（如结合犯）或作为加重情节（如包容犯）处理；兼容犯是甲罪与乙罪两个犯罪构成要件之间存在部分交叉重叠，若评价为两个独立的罪并实行并罚，则存在对交叉重叠的部分犯罪构成要件事实重复的问题。至于兼容犯的处罚，既然不同于独立的数罪，就不能实行数罪并罚；同时，在立法大多未对兼容犯象包容犯一样配置独立的法定刑（刑法第239条对故意伤害被绑架人致人死亡或杀害被绑架人配置独立法定刑的，应严格执行），也不能作为单独的一罪处理。在我看来，基于刑法分则条文设置的罪状所表述的犯罪构成要件要素交叉、关联性的现象普遍存在，不能象刑法第239条一样都配置独立法定刑，有必要从理论上提出较为合理的统一处罚原则。既然牵连犯都考虑到牵连关系的存在而不实行数罪并罚（从理论上而言，数罪并罚比择一重或择一重从重处罚都应重，但因立法者对个罪配置的法定刑并不完全符合罪责刑相适应原则，也存在着相反的情形），而兼容犯毕竟存在部分犯罪构成要件事实的重复评价，因此，兼容犯的处罚原则，至多可参照牵连犯的处罚原则“择一重从重”（有人主张“择一重”）来进行。
        现在回到绑架伴随抢劫的定性，根据兼容犯的处罚原则，也应根据犯罪事实择一重从重处罚。此处存在的一个问题是，在绑架过程中劫取被绑架人巨额财物的情形中，若绑架行为本身不符合刑法第239条判处死刑的加重要件时，而抢劫行为符合刑法第263条第4项判处死刑的条件，按照兼容犯“择一重从重处罚”的原则，上述情形应定抢劫罪并判处死刑，是否违背立法者强调保护人质生命安全的立法宗旨。我认为，单从绑架罪的罪状设置和法定刑的配置来看，似乎可推知立法者强调只要行为人没有在绑架过程中致被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，就不能判处死刑，但是，此点也不能过于绝对化，若行为人在绑架过程中以特别残忍手段造成被绑架人严重残疾的，仍拘泥于刑法第239条的字面解释按照绑架罪论处不判死刑，而不按照第234条的故意伤害罪判处死刑，恐怕不符合刑法第5条确定的罪责刑相适应原则。同样，若绑架过程中劫取被绑架人财物数额巨大必需判处死刑的，以抢劫罪判处死刑，符合罪责刑相适应原则，同时若抢劫行为该判死刑而不判死刑同样也会背离立法者从严打击严重抢劫的立法初衷。既然罪责刑相适应原则是刑法总则条文，制约刑法分则条文，同时，上述情形以择一重的原则来定性又不违反罪刑法定原则，那么，上述情形以抢劫罪判处死刑是合理的。
        基于上述兼容犯的论述，绑架过程中实施其他含有暴力、胁迫等方法构成要件的犯罪（如强奸罪等）的定性，在刑法没有特别规定的前提下，均可按照兼容犯的择一重处罚原则来处理，而不实行数罪并罚。此外，司法实践中存在的先捆绑抢劫，后继续捆绑勒索的情形，有别于在绑架过程中临时发现被绑架人携带的财物而予以取走的情形，因为前者是在实施完抢劫行为后，又产生绑架勒索的故意，属于明显的两个相对独立的行为阶段，因此，此种情形应直接定抢劫罪和绑架罪，实行数罪并罚，而不按照兼容犯的处罚原则进行处理。